UNA NUEVA CONSTITUCIÓN PARA UN CHILE EN UN MUNDO EN CAMBIO

PAULINA ASTROZA SUÁREZ.

Doctora en Derecho, Profesora Asociada en Universidad de Concepción.

Resumen

Estamos siento testigos, a veces sin percibirlo, de cambios importantes en las relaciones internacionales y en el sistema internacional. Estos cambios no sólo afectan las vinculaciones entre los Estados sino también impactan al interior de éstos. Siendo la política exterior la expresión de la soberanía de un Estado en el plano internacional, ésta también se ve afectada, así como su vinculación con la política doméstica o nacional. ¿Cómo se refleja esto en Chile en medio de un proceso constituyente? ¿Por qué se deben tener presente estos cambios en el ámbito internacional cuando se discutan los temas internacionales en la Constitución? El objetivo de este artículo es reflexionar sobre esta dimensión del trabajo de la Convención Constitucional y proponer algunas ideas que estimamos pueden ayudar a tener una Constitución moderna y adaptada a la realidad actual.

Introducción

Desde fines de la guerra fría se ha vivido un proceso de intensificación de la globalización, entendiendo ésta como los intercambios, contactos o vínculos de todo tipo entre Estados y otros sujetos y actores del sistema internacional. Los autores Joseph Nye y Robert Keohane plantearon la tesis de la interdependencia compleja para explicar la toma de decisiones en política exterior. Bajo sus supuestos, al estar los Estados más interconectados, más vinculados y primando la cooperación sobre el conflicto, éstos estarían menos propensos a los enfrentamientos, en especial militares.

Siguiendo este planteamiento, la interdependencia, en especial económica y comercial, ha marcado las últimas décadas llevando al canadiense Marshall McLuhan a hablar de la “Aldea global”. Si bien el último tiempo hemos visto que China y Estados Unidos se han enfrascado en una guerra comercial-arancelaria, el verdadero enfrentamiento está dado en el ámbito tecnológico, control de datos, 5G, innovación. La emergencia de China como una potencia que enfrenta a la otrora única superpotencia -Estados Unidos-, está produciendo diversas transformaciones en las relaciones internacionales. América Latina, desde antes de la pandemia, ya presentaba rasgos de fragmentación política y escenario de malestar político, social y económico de su ciudadanía. La desigualdad y falta de cohesión social en el subcontinente llevó finalmente a la explosión social que en Chile comenzó el 18 de octubre en Santiago y el 19 de octubre en el resto del país. La salida institucional a través del Acuerdo por la Paz y una Nueva Constitución del 15 de noviembre de 2019, abrió la puerta al proceso constituyente que hoy vivimos. Por lo tanto, nuestro propio proceso no escapa -ni puede hacerlo- a un contexto internacional en mutación, incierto y turbulento.

Dentro del análisis que se debe hacer sobre qué nueva Constitución nos debe regir, el tema internacional es uno de los aspectos que se deben considerar. Chile es una potencia menor, de poco peso internacional, ingreso medio, poca población pero con ciertos factores que le permiten tener una influencia mayor a su poder nacional. Factores geográficos, políticos y recursos naturales le han permitido jugar un rol importante a nivel regional y en ciertos temas también a nivel internacional.

¿Qué considerar entonces para pensar en una nueva Constitución? ¿Qué regula la actual que debieran considerarse, cambiarse o adaptarse? A continuación abordaremos algunas ideas que no agotan el debate.

  1. Facultades internacionales en la Constitución;
  2. Tramitación de los tratados internacionales;
  3. Incorporación de la costumbre y de los tratados internacionales en el ordenamiento interno.
  1. Facultades internacionales en la Constitución.

En la actual Constitución no son muchas las normas en temas internacionales. Podemos encontrar normas en las facultades internacionales del Presidente de la República, en la tramitación de los tratados y la intervención del Congreso Nacional y el Tribunal Constitucional, en la limitación a la soberanía del Estado en el polémico art. 5, parte final del inciso segundo, en la norma transitoria que concede la facultad para transferir la competencia a la Corte Penal Internacional, entre otras.

Las competencias internacionales están muy vinculadas a la forma de gobierno que se adopte tanto como a la forma de Estado. Del Derecho comparado podemos observar que en Estados de estructura compleja (federales y regionales), éstas consideran a las unidades subestatales (estados federados, cantones, regiones, provincias, etc.). En algunos casos, como Bélgica, incluso otorgándole a las Comunidades belgas el ius tractatum para celebrar tratados internacionales o su intervención obligatoria cuando el Estado celebra un tratado que implica competencias de las Comunidades. Lo mismo ocurre si es un sistema parlamentario donde el Jefe de Estado y Jefe de Gobierno están en personas distintas y en que ambas intervienen en el plano internacional.

Siendo partidaria de mantener el sistema presidencial pero modificando ciertas atribuciones del Ejecutivo que hoy van en detrimento del Congreso y estando de acuerdo en la descentralización del poder del Estado a nivel territorial, estimo que algunas competencias actuales del Poder Ejecutivo, Congreso Nacional y Tribunal Constitucional debieran mantenerse y otras modificarse.

En relación con las facultades internacionales del Presidente de la República, éste tiene la atribución exclusiva -en teoría- de la determinación de la política exterior del país. Normalmente se suele decir que las relaciones internacionales están sólo en el ámbito del Poder Ejecutivo. Si bien es cierto que esto actualmente se encuentra en el art. 32 Nº15 de la Constitución Política, la verdad es que actividades internacionales y vinculación internacional, en la práctica, excede al solo actuar del Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Es así como se habla de “diplomacia parlamentaria” en referencia a las actividades internacionales del Congreso Nacional. Existe, a modo de ejemplo, la Asamblea euro-latinoamericana que vincula a representantes de los Congresos latinoamericanos y de la Unión Europea. Los parlamentarios viajan al exterior, tienen reunión, conferencias, misiones de observación de procesos electorales en otros países como también han emitido declaraciones con posiciones propias de política exterior.

Por otro lado, desde al menos 1994 los Gobiernos Regionales (GORE) han venido celebrando lo que se conocía en la práctica -y hoy está consagrado en el art. 35 de la Ley 20.080 de modernización Ministerio de Relaciones Exteriores- “convenios interinstitucionales”, es decir, acuerdos internacionales de regiones chilenas con socios en el exterior. Lo que la doctrina suele llamar “paradiplomacia” o “diplomacia subestatal”, existe en nuestro país desde antes que existiera siquiera una norma constitucional o legal que facultara a los gobiernos no centrales a celebrar dichos acuerdos. Chile vivió incluso un proceso de institucionalización de la paradiplomacia antes de su reconocimiento legal (el que llegó en 2019 con la ley de modernización ya mencionada) y esta actividad internacional subestatal tiene como características el ser embrionaria o de baja intensidad, heterogénea en cuanto a la intensidad según regiones, socios, fines, seguimiento e importancia que los Intendentes (en el régimen anterior a la elección de gobernadores regionales) le otorgaban a esta dimensión de la descentralización.  

Si nos enfocamos en lo local, los municipios han celebrado los llamados “acuerdos de hermanamiento” o “acuerdos gemelos” con municipios de otros Estados. Se trata de una paradiplomacia local o municipal que también se ha llevado a cabo en Chile no obstante no existir norma constitucional o legal que le diera legitimidad jurídica. También estos acuerdos pasan a quedar legitimados, en nuestra opinión, ex-post con la reforma de 2019 a Cancillería.

Además, podemos observar que cada vez más los Ministerios y otros servicios públicos han ido abriendo sus propias direcciones o unidades de relaciones internacionales, celebrando también acuerdos con pares externos y generando una vinculación internacional interministerial con otros países. La misma Contraloría General de la República tiene una jefatura de Relaciones Internacionales que maneja la agenda internacional del Contralor.

Dejaremos fuera de este breve artículo los vínculos internacionales de otros actores de la sociedad civil como las Universidades, gremios, empresas o sindicatos.

Como se puede apreciar, las relaciones internacionales en Chile hace tiempo que han sido más vanguardistas que lo que el propio texto de la Constitución establece. Es por esto que proponemos que se reconozca esta dimensión a nivel constitucional estableciendo los límites de ella para ser desarrollada su reglamentación por el legislador. Se debe adoptar un texto constitucional que reconozca esta realidad que tan poco se ha estudiado en Chile pero que lleva décadas desarrollándose paulatina e incesantemente en las instituciones, regiones y comunas de nuestro país.

Sólo dejaremos mencionado que el Presidente de la República actualmente tiene como atribución especial el nombramiento de los embajadores y representantes del Estado en el exterior sin intervención de órgano alguno, siendo de su exclusiva confianza. En otros países interviene, por ejemplo, el Senado en dichos nombramientos (caso Estados Unidos).

2. Tramitación de los tratados internacionales.

Nuestra Constitución actual sólo regula la tramitación de una fuente del Derecho Internacional: los tratados internacionales. Nada señala de las otras fuentes ni siquiera de una de las más importantes en el ámbito internacional como lo es la costumbre internacional.

La actual regulación está contenida en el art. 32 Nº15 y 54 Nº1. Una gran modificación en es tema ocurrió con la reforma del año 2015 en que se trata de hacer intervenir más al Congreso Nacional en la tramitación de los tratados. Varias críticas sostenemos tanto a la técnica legislativa de ese artículo como al fondo de sus disposición. Aquí sólo nos limitaremos a manifestar que nos parece incoherente que para retirarse o denunciar un tratado internacional el Presidente de la República sólo tenga que pedir la opinión de ambas Cámaras y, en cambio, para retirar una reserva que tuvo en cuenta el Congreso al momento de aprobar un tratado se requiera su acuerdo previo. En el primer caso, que tiene mucha mayor impacto por las consecuencias que trae aparejado, el Presidente le baste con pedir la opinión al Congreso y tomar igualmente la decisión que desee aunque contraríe dicha decisión. A modo de ejemplo, el Presidente Sebastián Piñera sólo tuvo que pedir la opinión al Congreso para denunciar el Acuerdo de Unasur. Sin embargo, si se hubiese tratado de retirar una reserva de éste, se habría requerido el acuerdo previo del Congreso, sin el cual no habría podido el Presidente proceder a retirar la reserva. Estimamos que en ambos casos debiese pedirse el acuerdo previo al Congreso Nacional por dos motivos principales: primero, porque el Congreso es la cámara política en la que se representa a la Nación en su conjunto y, por tanto, es muy importante la opinión de los congresistas sobre un tema de tanta relevancia como es la denuncia o retiro de un tratado. Pensemos, por ejemplo, qué pasaría si un Presidente de República quiere retirarse de la Carta de las Naciones Unidas. ¿No será necesario que sea el Congreso quién tenga que pronunciarse sobre el punto con carácter vinculante de su decisión?. En segundo lugar, en estas normas nos estamos refiriendo a los tratados formales, es decir, a los que han sido aprobados por el Congreso para que el Presidente de la República los pueda ratificar o adherirse a ellos. Siguiendo el adagio que “en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen”, sería necesaria la aprobación o acuerdo previo del Congreso para que éste deje de producir efectos cumplidos los requisitos establecidos en el propio tratado o en el Derecho Internacional general.

Como señalamos, la Constitución debiera tener una mención a la costumbre internacional como fuente del Derecho interno y pronunciarse no sólo sobre su generación sino también sobre su incorporación al Derecho interno como veremos a continuación.

3. Incorporación y valor jurídico de la costumbre y de los tratados internacionales en el ordenamiento interno.

Ninguna norma expresa en nuestro ordenamiento establece la forma de incorporar al ordenamiento interno las fuentes del Derecho Internacional (principalmente costumbre y tratados) ni tampoco el valor jurídico de éstas en Chile. Ante la laguna constitucional, ha sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han interpretado ambos aspectos no siendo pacífico el tema, sobre todo por consideraciones políticas. Existen algunas Constituciones en el mundo que sí se han referido a estas importantes cuestiones pero la mayoría guarda silencio.

Frente a esto, consideramos que es el momento de zanjar la discusión que se ha llevado a cabo en la doctrina y la jurisprudencia y debiera abordarse la posibilidad de llegar acuerdo en cuanto a cómo se incorporan tanto la costumbre como los tratados en el orden jurídico interno y, una vez incorporados -siendo normas nacionales- cuál es el valor jurídico que deben tener si entran en conflicto con otras normas de la legislación nacional. En este trabajo no nos extenderemos, por razones de espacio, al análisis de las teorías o posiciones jurídicas sobre ambos temas pero dejamos planteada la necesidad que se discuta en la Convención Constitucional teniendo a la vista la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera y las soluciones jurídicas que se han dado en el Derecho comparado.

Para concluir, estamos frente a un momento histórico en Chile que debe abordarse con la madurez suficiente para lograr discernir adecuadamente qué debe y qué no debe ir en el texto constitucional y, al mismo tiempo, abordar los temas internacionales en relación al sistema político, forma de gobierno y de Estado que se consensue en la Convención Constitucional. La Constitución debe ser no sólo el reflejo de la realidad sino también la ruta jurídico-política que cimentará el Chile de las próximas décadas en un mundo complejo e interdependiente.         

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