RECONOCIMIENTO INTEGRAL Y TUTELA EFECTIVA.  La doble exigencia sobre los derechos en la nueva Constitución

MARIO FERNÁNDEZ BAEZA.

Abogado. Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Chile. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Dr. Phil. y M.A. en Ciencia Política por la Universidad de Heidelberg.

La atmósfera constituyente -que ha dominado Chile desde hace una década- ha mantenido dos focos principales de crítica al ordenamiento vigente: el régimen político y los derechos fundamentales. Y en ambos temas, se ha producido una especie de contraste entre fines y medios, entre la claridad sobre su reemplazo y la confusión sobre su diseño.

En efecto, refiriéndonos a los derechos -que es el tema de este artículo- se advierte un predominio del interés por aumentar su catálogo, en desmedro de una preocupación sobre su ubicación en el texto y su efectiva tutela jurisdiccional.

Tal anómala situación, sin embargo, no es sorprendente. Si se consideran las críticas a la Constitución vigente, es entendible que la presión se concentre en establecer varios derechos sociales y culturales omitidos en su catálogo, junto con modificar otros precariamente establecidos en el mismo, pero es preocupante que no se advierta un énfasis en asegurar en el nuevo texto constitucional un reconocimiento debidamente establecido y un mecanismo jurisdiccional que garantice su vigencia mediante una efectiva tutela jurisdiccional.

Por lo tanto, y con el propósito de contribuir al buen rumbo constituyente, describiremos en qué consiste este dualismo entre reconocimiento y tutela, que debiera caracterizar a los derechos en la nueva Constitución.

  1. ¿Cuáles derechos deben reconocerse constitucionalmente?

Que los derechos se declaren o se reconozcan en la Constitución, pareciera ser una obviedad. Pero no lo es. De partida, existen diferencias en la denominación o el carácter que debieran tener esos derechos. Y la Constitución vigente en Chile entrega un buen ejemplo de cómo eludir el problema con una denominación tan obvia como inservible: “Derechos constitucionales”. Porque si están en la Constitución, es evidente que son “constitucionales”, ¿o no?  Por lo tanto, el primer encargo constituyente es cambiar tal denominación. Por lo tanto se recomienda acudir a los textos comparados prestigiosos -como la Ley Fundamental alemana o la Constitución española- para concluir que debieran llamarse “Derechos Fundamentales”.

Pero con tal decisión no se arregla todo el problema. Porque surge la pregunta inevitable. ¿Y qué son los derechos fundamentales? Entonces habrá que acudir a la doctrina. Y ahí surge la figura del gran Robert Alexy, que nos responde nuestra duda y se anticipa a dudas subsecuentes: “Los derechos fundamentales son derechos que ha sido recogidos en una Constitución con el propósito de positivizar los derechos humanos. Los derechos humanos son derechos de índole universal, fundamental, abstracta y prioritaria”.[1]

Lamentablemente, en cuanto a su reconocimiento, el texto vigente chileno no sólo omite la expresión “derechos fundamentales”, sino también “derechos humanos” al soslayar tal denominación en su artículo 5°, inciso segundo: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”

Esta singular formulación ha traído muchos problemas, teóricos y prácticos, porque no habiéndolos reconocido textualmente en su Constitución, Chile ha ratificado los principales tratados de derechos humanos vigentes en el derecho internacional.[2] Desde luego, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, así como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sumándose una treintena de Protocolos y Convenciones, todas ellas con efectos jurídicos vinculantes.[3] Por otra parte, a Chile le cupo una participación destacada en la propia redacción de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1948, formando parte del reducido número de ocho países miembros del Comité de Redacción.[4]

Por lo tanto, correspondería que el nuevo texto constitucional chileno denominara a los derechos establecidos en su texto como “derechos fundamentales”. Por lo demás, ya el Reglamento General de la Convención Constitucional,[5] así lo resolvió, el llamar a su cuarta comisión temática como “Comisión sobre Derechos Fundamentales”.

Ahora en cuanto a cuáles derechos debieran integrarse en el catálogo de Derechos Fundamentales, también la propia Convención adelantó terreno al enumerar en su artículo 65, los temas que la Comisión -“a lo menos”- deberá abordar. Se trata de 43 derechos, aunque algunos de ellos son agrupaciones de derechos, como “derechos civiles” o “derechos políticos”, lo que augura que el número de derechos que se incluirá en el nuevo texto será mayor a tal guarismo. Teniendo presente que la cantidad de derechos puede ser ilimitada, dado el procedimiento participativo usado, una guía conveniente para los redactores de una nueva Constitución, sería adecuar la denominación del texto chileno a los instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos ya señalados, vinculantes para Chile, como los ya mencionados Pactos Internacionales u otros instrumentos más recientes.[6] Una cabal adecuación de los derechos de la nueva Constitución a estos tratados internacionales sería un reconocimiento integral de los derechos en nuestro ordenamiento futuro.

  • ¿Cómo debieran reconocerse constitucionalmente los derechos fundamentales?

Un segundo tema se refiere a la ubicación, modalidad del reconocimiento y eventual prelación de derechos en una nueva Constitución. Se trata de una materia muy compleja, pero esencial en la tarea constituyente, porque los modelos en el derecho comparado son muy variados y nuestra propia experiencia nacional es deficitaria.

Normalmente en todas las constituciones se incluye una enumeración o catálogo de derechos. Pero en muchas de ellas tal enumeración no es exhaustiva, pues algunos derechos se encuentran diseminados en la Constitución, separada y explícitamente, o también incorporados -implícitamente- dentro de los principios ubicados al inicio de los textos.[7]

Es así como la expresión “Estado federal democrático y social”, ubicada en los fundamentos del orden estatal de la Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn, 1949, art.20), debe entenderse en armonía con el art. 1° del mismo texto: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”, importando ambos preceptos un mandato (“Auftrag”) programático y una obligación legal (“gesetzliche Pflicht”) de los poderes públicos, consistente en asegurar las condiciones materiales básicas de una vida digna según, como lo ha señalado la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional Federal. Algo similar ocurre en varios países europeos, como España. Por su parte, en países de tradición jurídica consuetudinaria -como en Estados Unidos- han sido los tribunales los que han ido estableciendo los derechos mediante la mutación constitución que les ha sido entregada. Así ha ocurrido con los denominados derechos civiles desde los años 60’.

Por otra parte, la experiencia comparada nos indica que una enumeración de derechos abarca una prelación entre los mismos, tanto situados dentro de un catálogo, como mediante su ubicación diseminada en el texto. Esta prelación mitiga el problema de la colisión entre derechos, la que, a su vez, constituye el diario vivir jurídico y la permanente tarea de los tribunales. Es de la esencia de los derechos, su potencial de colisión mutua en la práctica jurídica. Por eso, es tan importante que el constituyente entregue orientaciones para la resolución de las controversias, señalando positivamente ciertos lineamientos de prelación entre los derechos. No se trata de obtener una anticipación plena de la norma jurídica sobre la ocurrencia de los hechos, pero sí orienta a los jueces a emitir sus resoluciones con apego al ordenamiento positivo y a la justicia que fluye de la situación concreta.

Nuestra realidad es muy deficitaria sobre esta materia. Gran parte de los derechos se encuentran ubicados en el catálogo del artículo 19, pero sin ningún criterio de prelación, a excepción del derecho a la vida. Tal desorden ya se originó en el texto original de 1980, pero se fue agudizando con las modificaciones posteriores. Y esta falta de prelación se agrava con la ya mencionada confusión definitoria de los derechos humanos o fundamentales y con el exceso de conceptos jurídicos indeterminados que se advierten en el texto.

En fin, respecto a estas materias, los modelos comparados son múltiples y los constituyentes tomarán sus decisiones. Pero no es posible soslayar la rigurosidad con que es necesario afrontar tanto la ubicación y modalidad del reconocimiento de los derechos, así como los criterios de prelación que se atribuya entre los mismos.

  • ¿Cómo se tutelan efectivamente los derechos fundamentales?

Sobre este requisito, preguntémonos: ¿Cuál es la importancia constituyente de la diferencia entre derechos declarados y derechos tutelados? Bueno. Es nada menos que la fuente principal de los conflictos constitucionales y políticos, que la mayoría de los países, en todas las latitudes, han enfrentado en estas últimas décadas. La expresión del malestar masivo de esta época, se funda en la información electrónica masiva sobre los derechos constitucionales, y la mayor o menor dificultad para hacerlos efectivos en el día a día. Así, la ocurrencia diaria de conflictos sociales, en cualquier latitud, reside en controversias sobre vulneración de derechos y la carencia de tutela para impedirla o castigarla.

Y éste no es un mero asunto teórico para Chile. En el artículo 20 de la Constitución vigente, se consagra la acción o recurso[8] de protección destinada a quienes (textual) “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el artículo 19, en los numerales que se indican.” Pues bien, de los 26 numerales del artículo 19 de la Constitución, el recurso de protección no cubre, en absoluto, a siete de ellos (entre los cuales se cuenta la libertad personal (3°), la educación (10°), la seguridad social (18°) o la igual repartición de los tributos (20°), y cubre muy parcialmente a otros cuatro (entre ellos la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (5°), derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (8°) o la protección de la salud (9°).

O sea, la acción de protección cubre completamente sólo 15 de los 26 numerales del artículo 19, sin considerar aquellos que presentan una sesgada redacción, como el reconocimiento del derecho a la libertad de trabajo, en vez del derecho al trabajo (16%). Por lo tanto, existe en el texto vigente una precaria protección de los derechos, sin perjuicio de las complejidades procesales que la propia acción de protección presenta para hacerla efectiva, especialmente para obtener su admisibilidad.

Procede por lo tanto, establecer en la nueva Constitución, un recurso de amparo constitucional, similar el vigente en la Ley Fundamental de Alemania o en la Constitución Española. En el primer caso, el recurso de amparo constitucional (Verfassungsbeschwerde), para cuya tramitación y juzgamiento es competente el Tribunal Constitucional Federal y que puede “ser interpuesto por toda persona que se crea lesionada por el poder público en uno de sus derechos fundamentales” (art. 93, 4a). [9]O sea, todos los derechos fundamentales de la Ley Fundamental están debidamente tutelados por este recurso y basta con que el (la) afectado (a) “se crea lesionado” en uno de sus derechos para interponer el recurso. Y desde luego procede también frente a vulneraciones producidas por el poder judicial. Por su parte, el modelo español, está establecido en el artículo 53, 2 de la Constitución de 1978, disponiendo: “Cualquier ciudadano español podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.”[10]

Como se observa, el derecho constitucional comparado nos ofrece modelos alternativos conducentes al mismo propósito.

Concluyamos, entonces, lo siguiente:

De poco vale declarar o reconocer constitucionalmente derechos fundamentales -aun cuando sea en un sitio preferencial del texto- si su tutela jurisdiccional efectiva no se encuentra explícitamente establecida en esa misma norma fundamental. Así, sólo cumpliéndose con ambos requisitos, podríamos hablar de una Nueva (y Buena) Constitución para Chile.


[1]  Alexy, Robert, “Los principales elementos de mi filosofía del derecho”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2009, Alicante, n° 32, 67-84 (78-79).

[2] Véase: Lista de Tratados Internacionales ratificados por Chile de actual vigencia, en, Bronfman Vargas, Alan, y José Ignacio Martínez Estay (eds.): “Constitución Política de la República. Asociaciones y concordancias”, Thomson Reuters, Santiago, 2018, p. 993-994.

[3] En efecto, Chile promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante Decreto N° 778 del 30 de noviembre de 1976 y publicado en el Diario Oficial, el 29 de abril de 1989. Asimismo, promulgó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante Decreto N° 326 de fecha 28 de abril de 1989, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.

[4] Los 8 países fueron: Australia, Chile, China, Estados Unidos, Francia, Líbano, Reino Unido de Gran Bretaña y Unión Soviética. Véase la obra “Cooperar o Perecer. El dilema de la comunidad mundial” (GEL, Buenos Aires, 1984, Tomo I, P. 175),  de Hernán Santa Cruz Barceló, Representante de Chile en Naciones Unidas desde 1947 y activo miembro de su fundación, así como de la redacción de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

[5] Véase Reglamento General de la Convención Constitucional, Diario Oficial, miércoles 13 de octubre de 2021.

[6] Por ejemplo la denominada Agenda 2030  -Agenda de Desarrollo Sustentable de la ONU- cuyos 17 objetivos incluyen expresa o parcialmente a derechos humanos, algunos de ellos textualmente, que corresponden a los denominados derechos económicos y sociales, como salud, educación y trabajo. Debe adelantarse que Chile adoptó oficialmente la agenda 2030 en septiembre de 2015 y que ha presentado dos Informes ante Naciones Unidas, el último en julio de 2019

[7] Así se explica que países con una alta ubicación en todas las mediciones de desarrollo humano o de calidad democrática, como Australia o Austria, aparezcan con una mínima cantidad de derechos reconocidos constitucionalmente (11 y 15 respectivamente), o que otras Constituciones recientes, como Angola (2010) o Azerbaijan (1995) presente un alto número de derechos constitucionales (80 y 72 respectivamente). Véase: https://comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/

[8] El Profesor Juan Colombo Campbell, ha explicado claramente por qué la protección establecida en el art. 20 de la Constitución es una acción y no un recurso, a pesar de que la propia Constitución así lo denomina en el inciso 2° del artículo 20. Dice el Profesor Colombo (por problema de espacio los puntos aparte del texto original se sustituyen por puntos seguidos):”Para este trabajo interesa precisar la naturaleza jurídica del llamado “recurso de protección”. Así lo denomina el inciso 2° del artículo 20, que lo califica de recurso. Mas el inciso 1° habla de “ocurrir por sí o por cualquiera en su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva…”, le está dando su calificación de acción. La jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha señalado que no procede protección contra el contenido de las resoluciones judiciales. Partiendo del supuesto de que el recurso es el medio que la ley franquea a las partes para impugnar resoluciones judiciales y que la acción es el derecho a que un conflicto se resuelva a través del proceso, es menester concluir que es acción el derecho que se otorga a las personas afectadas por actos ilegales o arbitrarios que vulneres las garantías constitucionales expresamente contempladas, y que permiten restablecer el imperio de la garantía a través de un proceso que se seguirá ante un tribunal competente, que es la Corte de Apelaciones respectiva. Así, pues, jurídicamente la protección es una acción especialmente reglada por la Carta Fundamental en el citado artículo 20” (Colombo Campbell, Juan, “La Judicatura: Bases constitucionales del derecho procesal”, en, Navarro Beltrán, Enrique (editor), “20 años de la Constitución chilena 1981-2001”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Cono Sur, 2001,535-566 (559).

[9] La norma referida agrega: “o en uno de los derechos contenidos en los artículos 20, apartado 4, 33, 38, 101, 103 y 104.” Estos otros derechos, que no se encuentran enumerados en el Capítulo I, destinado a los derechos fundamentales, se refieren al derecho a la resistencia, los derechos cívicos, los derechos electorales, y todos los derechos procesales- de innegable naturaleza como derechos  humanos fundamentales- pero cuya ubicación responde a la estructura temática del texto constitucional alemán

[10] Aun cuando la descrita es la ubicación del recurso de amparo constitucional español, su denominación como tal, se encuentra en el artículo 161, b de la Constitución Española,  donde señala que el Tribunal Constitucional “es competente para conocer”: (b) Del recurso de amparo por violación de derechos y libertades referidos en el artículo 52. 2 de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.”

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