Por un principio de no discriminación sin apellidos

Por Estefanía Esparza Reyes

Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Académica del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de la Frontera.

Frente al eventual cambio constitucional al que nos aproximamos, conviene realizar algunas reflexiones críticas sobre la consagración de la no discriminación en nuestro ordenamiento jurídico, pues esperablemente, será uno de los pilares fundamentales de una nueva Carta Fundamental.

Aunque nuestra Constitución no contiene una proscripción expresa general de discriminación, se ha entendido que la misma se encuentra en el artículo 19 Nº2 al referirse a la igualdad.

Durante muchos años, fue la jurisprudencia quien configuró el concepto de discriminación, agregando el adjetivo de “arbitraria”, para acercarse a lo que en otras latitudes conocen, simplemente, como discriminación. La idea no fue innovadora, pues provino de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución que entendió la discriminación como un trato (igual o diverso) injusto, caprichoso o que carecería de justificación razonable. Así, la proscripción de la discriminación arbitraria se trató como una manifestación de la igualdad formal, sin que requiriese, para su configuración, de un elemento de odiosidad o de pertenencia a un grupo social.

La Ley 20.066 (Ley Zamudio) consagró expresamente este criterio, entendiendo la discriminación como un acto u omisión que carece de justificación razonable y que produce ciertos efectos, ello, pese a que indicó varias pertenencias a grupo sociales desaventajados, que en doctrina se conocen como categorías sospechosas.

Por otra parte, desde una perspectiva internacional y comparada, pareciera primar una noción distinta de discriminación. Así, aunque han existido opiniones diversas, se entiende que la discriminación contiene un elemento de naturaleza grupal, el cual consiste en el reconocimiento de que, a través de la historia, han existido ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación de subordinación respecto de otro grupo dominante, por el solo hecho de su pertenencia.

Nuestro ordenamiento jurídico también ha incorporado este criterio, considerando que la discriminación posee un contenido de desventaja grupal en su definición. Ejemplos de esta noción, son las definiciones de discriminación de los arts. 2 del Código del Trabajo y 6 a) de la Ley 20.422. En ellas, esta pertenencia social es esencial para la configuración de la discriminación.

Lo anterior nos lleva a sostener que en nuestro país conviven, no sin inconvenientes, distintas nociones de discriminación, cada una de las cuales presenta sus propios beneficios y desventajas. Estas nociones pueden clasificarse desde varios puntos de vista. Probablemente el más relevante, consiste en distinguir si, para la configuración de la discriminación, se requiere o no de la existencia de un grupo social desaventajado.

La postura tradicional chilena no considera la existencia de estos grupos sociales para su configuración, pues, según dijimos, es una manifestación del principio de igualdad formal. Con todo, la definición de la Ley 20.609 parece situarle todavía un paso más allá, como expresión del principio de proscripción de la arbitrariedad. Este último, propio del Derecho Administrativo, tiene por finalidad evitar, especialmente en los actos discrecionales, que ellos no se funden en la razón o que carezcan de una justificación aceptable. Se trata de un principio complejo y que no ha tenido un gran desarrollo. Su aplicación a los órganos públicos no resulta sencilla por la falta de estándares, cuestión que se acrecienta exponencialmente en los casos que se pretenda aplicar a las relaciones entre particulares, como ocurre en el caso del derecho a no ser discriminado. Asimismo, esta forma de entender la discriminación, obvía el mayor desvalor de la conducta discriminatoria, que se basa en una pertenencia a un grupo social, el cual no es comparable con la falta de justificación, pues la primera afecta la dignidad, entendida como el igual valía de todos los seres humanos.

La segunda noción de discriminación, que requiere de la consideración a grupos sociales, puede ser entendida, también, desde una perspectiva individualista, en cuanto sabemos que estas pertenencias se plasman en nuestras individualidades. Presenta importantes ventajas respecto de la clasificación opuesta. Así, en primer término, resulta consistente con el surgimiento de la no discriminación en Estados Unidos de Norteamérica, unida a la historia de los afrodescendientes; recoge y da significado al mayor desvalor de una conducta que se basa en características que, generalmente, no son opciones, por parte de quienes las viven; nos acerca a la forma de comprensión y regulación internacional del fenómeno y, por último resulta más protectora para quienes experimentan en carne propia tal injusticia.

Como puede notarse, la diferencia en la utilización de las palabras está lejos de ser casual y esconde nociones e ideas profundas sobre los conceptos. Así las cosas, parece mucho más conveniente adoptar esta segunda noción de discriminación con miras a una nueva Constitución, y bogar por un principio de no discriminación sin apellidos.

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