NUEVA CONSTITUCIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL

HUGO CIFUENTES LILLO.

Profesor de Derecho de la Seguridad Social y Director OISS Chile.

Con el proceso constituyente ya encaminado a la redacción de la futura Carta Magna del país, por medio de una Convención Constitucional integrada por representantes elegidos democráticamente y con espacio reservado para convencionales provenientes de los pueblos originarios de nuestra nación, es relevante considerar y ocuparse desde la perspectiva de las garantías fundamentales a consagrar en la Constitución, la posición, contenido y extensión que tendrá entre tales garantías el derecho de la seguridad social. Lo cual debe realizarse cuidando, asimismo, que la proposición que al respecto se efectué sea armónica con el resto de las normas básicas que se sometan a la aprobación ciudadana a través del denominado “plebiscito de salida” durante el año en curso, conforme el cronograma acordado al respecto.

El texto de la nueva Constitución, al entrar en vigor, puede o seguramente implicará adecuaciones y o cambios en el ordenamiento jurídico especifico de nuestra seguridad social vigente, en sus diversas áreas de protección frente a la ocurrencia de contingencias sociales que causan estados de necesidad entre las personas. En ello hay que cuidar que los mandatos sean consistentes con los deberes con lo que se asignará a los legisladores.

Sin duda, los convencionales tendrán a la vista al redactar la regla correspondiente, los fines, objetivos, principios y características de la seguridad social. Al respecto en este espacio que se nos proporciona, podemos indicar lo que sigue.

Entendemos por derecho de seguridad social “…el conjunto integrado de principios, de normas e instituciones de ordenación estatal, destinadas a otorgar protección a las personas frente a las contingencias o estados de necesidad (riesgos sociales) a través de prestaciones (transferencias) en dinero o en especie, de financiamiento contributivo o no contributivo, cuya administración puede ser pública y/o privada, debiendo el Estado asegurar un mínimo de protección a su población[1].

En cuanto a la finalidad de la seguridad social, corresponde asociarla con el derecho a una vida digna para todas las personas. También puede relacionarse con alcanzar una vida decorosa, en cuanto a contar, al menos, con una base de seguridades económicas de responsabilidad del Estado. Se trata de un derecho humano que, como los otros y en nuestra visión, forma parte del alma humana, correspondiendo al Estado su reconocimiento y consagración. De esa forma la seguridad social es recogida en el constitucionalismo moderno y por diversos instrumentos internacionales[2], en que sin su garantía y desarrollo no es posible el ejercicio de los otros derechos humanos.

Los objetivos que debe cumplir la seguridad social se vinculan con asegurar a toda la población rentas sustitutivas ante la presencia de las necesidades de contenido económico o servicios que derivan de la contingencia que el legislador regula, las que encuentran una de su más relevante consagraciones, en el Convenio 102, de 1952, de la OIT[3]. A la vez, a través de sus mecanismos asegurativos y de cobertura la seguridad social contribuye y participa en la redistribución de ingresos, vía cotizaciones y o transferencias fiscales, todo lo cual la lleva a cumplir con sus tercer objetivo que es el de la favorecer integración y cohesión social.

Esta rama del derecho social que ya cumple más de cien años desde la implantación de los primeros seguros sociales en la Alemania de Bismarck, a fines del siglo XIX, contempla como sus principios, los de universalidad (tanto de población cubierta como de prestaciones aseguradas), uniformidad, suficiencia, integralidad y solidaridad. A ellos, que podemos calificar como los tradicionales o mínimos, en las últimas décadas se agregan los de internacionalidad, evolución progresiva de los derechos, así como el de sostenibilidad social y financiera.

La seguridad social, como rama de derecho relativamente nueva, está sujeta a constantes cambios conforme los que se producen en la economía y la demografía, entre otros aspectos en la realidad específica de cada países. Se trata de una política económico-social y un instrumento que acompaña o debe hacerlo a todo programa de desarrollo, pudiendo sostener que ella constituye una de las obras de la humanidad del siglo XX.

En la historia constitucional chilena, encontramos su primera consagración, de forma que podríamos llamar hoy “tímida”, pero consistente con su desarrollo a esa época, en la Carta original de 1925. En 1971, su regulación constitucional se reemplaza por uno más ajustado a la concepción de la seguridad social de esos años que, en la Constitución de 1980, se traduce en el mandato de asegurar prestaciones básicas uniformes, sin distinción de la contingencia social a cubrir, entre otros aspectos, con un importante acento en la subsidiariedad, no mencionada expresamente, pero que ilumina en gran parte el texto constitucional.

Estimo que será esencial que la nueva Constitución asegure y consagre la protección de la seguridad social desde una perspectiva amplia, pero no por ello con un texto extenso, en la que la regulación principal y de los principios sustanciales y orientadores de esta rama jurídica puedan quedar abordados directa o indirectamente en su redacción, en que se mantenga la regulación vía ley de los aspectos particulares de los diversos regímenes que integran el sistema, la que debe seguir siendo, como lo es desde 1970, de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, quizás con un presidencialismo no tan fuerte como el regulado en la Constitución a reemplazar. La iniciativa exclusiva se fundamenta en el carácter de política económico social, como señalamos, en que debe existir una sola línea, dados los fuertes impactos que su falta de unidad legislativa puede implicar en su financiamiento y gasto público, entre otros diversos efectos. A ello se suma, y por los mismos fundamentos, que las leyes que la establezcan y regulen, sean de aprobación parlamentaria de cierta exigencia. Hoy la votación parlamentaria de estas normas es por quorum calificado.

Finalmente, el nuevo aseguramiento de esta garantía o derecho fundamental, debiera velar por que en su contenido queden implícitos los factores clave de la seguridad social:

  • Población cubierta: Relacionada directamente con la faz subjetiva del principio de universalidad. Es del todo necesario la mención a que la protección de la garantía debe extenderse a todas las personas, sin atisbos de discriminación alguna.
  • Prestaciones aseguradas: Como indique la base de las que se aseguren se encuentran en el Convenio 102 de la OIT, pero la redacción de ser abierta para acoger las que el devenir de la realidad social aconseje al legislador incorporar.  A este último le corresponde determinar protecciones específicas y parámetros, ajustándolos conforme la realidad social, demográfica, económica, es decir, conforme los signos de los tiempos en que se espera estén en vigor.
  • Financiamiento: La seguridad social, históricamente ha tenido un fuerte componente contributivo por parte de cotizaciones obligatorias de trabajadores, empleadores y Estado, motivo por el cual los orígenes de esta rama jurídica se encuentran en los elementos básicos del derecho de seguros, que motivaron el establecimiento de las primeras Cajas de Previsión en Chile, bajo una lógica de seguros sociales. Por ello, debe velarse por la mantención de la contribución obligatoria para los diversos regímenes previsionales y de seguridad social, sin perjuicio del importante rol del Estado en el financiamiento no contributivo con cargo al presupuesto general de la Nación, a fin de mejorar progresivamente la sostenibilidad del sistema, de forma equitativa entre los diversos intervinientes de este, asegurando a la vez prestaciones básicas de orientación universal, con claro contenido solidario.
  • Administración, gestión y gobernanza: Por último, pero no menos importante, la administración nos impulsa a un desafío del cómo abordarla en la propuesta de nueva Constitución, principalmente ante la dicotomía de hacer que el Estado tenga no sólo un rol prioritario en la administración y gestión de la seguridad social o, por otra parte, que independiente de su rol preponderante, puedan igualmente los privados intervenir atendido no el principio de subsidiariedad, sino que el de participación de estas entidades en la gobernanza de los distintos regímenes, lo que ha sido conteste con la evolución histórica y constitucional chilena.

[1] Cifuentes, Arellano y Walker. Seguridad Social. Parte General y Pensiones. Editorial Librotecnia. Santiago, 2013, p. 41.

[2] A modo ejemplar, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su Art. 22 que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto San José de Costa Rica” indica en su Art. 26 respecto del Desarrollo Progresivo en Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

[3] Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) de la Organización Internacional del Trabajo, no ratificado por Chile, en que las prestaciones que contempla el Convenio y que satisfacen estas contingencias son las siguientes: i.                Asistencia Médica; ii. Nacimiento o maternidad; iii.    Salud; iv. Vejez; v. Invalidez; vi. Muerte; vii. Sobrevivencia; viii. Cesantía; ix. Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

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