“Los tratados internacionales de derechos humanos en la Nueva Constitución”

Raúl Allard Soto.

Abogado de la Universidad de Chile, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor Asociado de la Universidad de La Frontera, Temuco, Chile.

A partir del estallido social de octubre de 2019 se acelera la demanda ciudadana por una nueva Constitución, dando paso poco después al proceso constituyente en curso, incorporando el procedimiento para elaborar una Nueva Constitución (Ley N° 21.200, 2019) en el capítulo XV de la Constitución de 1980 (“C’80”).

En un estudio comparado sobre modelos o patrones de diseño constitucional a nivel mundial, Wheatley y Méndez[1] inscriben la C’80 en el modelo N°7, entre aquellas constituciones confeccionadas por élites y luego sometida a aprobación popular por referéndum, en una relación negativa entre el modo de representación y el modo de legitimación de la misma, frecuente en el contexto de regímenes políticos autoritarios como el que tuvo lugar en Chile entre 1973 y 1990.

De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, también conocida como la Comisión “Ortúzar”, encargada de preparar en plena dictadura el anteproyecto de la C’80, contó con solamente 9 miembros originales, entre ellos una mujer, muy diferente comparado con la actual Convención Constituyente, conformada por 155 representantes electos por la ciudadanía, 78 hombres y 77 mujeres, incluyendo 17 escaños reservados de los pueblos indígenas.

Respecto del reconocimiento constitucional de los tratados internacionales, el texto original de la C’80 era notoriamente deficitario, agravado por “un franco retroceso en derechos políticos, económicos y sociales”[2] en relación a las Constituciones anteriores.

Con posterioridad a la derrota del general Pinochet en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, el gobierno militar y la oposición al régimen militar autoritario negociaron una Reforma Constitucional (Ley N°18.825, 1989) para mitigar algunas de las evidentes deficiencias democráticas de la C’80, entre ellas, la incorporación en el inciso segundo del artículo 5° de una referencia a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, contenidos en tratados internacionales ratificados y vigentes: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

De acuerdo con la Dra. Liliana Galdámez[3], la modificación del artículo 5° inciso segundo ha sido problemática en su aplicación e interpretación, especialmente para el legislador y el poder judicial, generando principalmente las siguientes tesis jurídicas en la doctrina relativa a su jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico chileno: 1) los derechos esenciales contenidos en tratados internacionales poseen jerarquía constitucional; 2) la jerarquía legal o supralegal de los tratados internacionales; y 3) la redacción de la norma no es concluyente, y corresponde al Juez y al Tribunal Constitucional su delimitación.

Con todo, y a pesar de las dificultades en la aplicación e interpretación del artículo 5° inciso segundo, la importancia del derecho internacional de los derechos humanos como última instancia de protección de personas, poblaciones y grupos sociales vulnerables de nuestro país –mujeres, niños(as), población rural, sectores socioeconómicos menos acomodados, pueblos indígenas, minorías raciales y étnicas, minorías sexuales, discapacitados, personas privadas de libertad, etc.– queda de manifiesto en dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Chile por hechos acaecidos en la IX región de La Araucanía: “Caso Atala Riffo y Niñas contra Chile”[4] y “Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) contra Chile”[5].

En el ámbito de protección internacional de los derechos humanos[6], el mecanismo de denuncia o queja de particulares contra Estados se ha expandido con especial fuerza desde el fin de la guerra fría en 1989, en el ámbito mundial de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y en el sistema interamericano de la Organización de los Estados Americanos (OEA)[7], como es el caso de los dos casos  previamente individualizados, en contravención de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ambos sistemas –mundial e interamericano– se requiere acreditar previamente, como requisito de admisibilidad, haber agotado las instancias jurisdiccionales locales del Estado Parte.

Sin embargo, también es necesario hacer presente que regímenes internacionales diferentes al derecho internacional de los derechos humanos, por una parte el régimen comercial internacional de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y, por la otra, el régimen internacional de las inversiones, han logrado implementar mecanismos de protección de intereses privados que pueden ser considerados más eficaces que el mecanismo de denuncia de particulares del derecho internacional de los derechos humanos, lo cual debe ser tenido en cuenta en el proceso constituyente en marcha en nuestro país.

Mientras que en el régimen comercial internacional, se encuentra implementado en caso de conflictos derivados de la aplicación e interpretación de un acuerdo comercial de la OMC el importante mecanismo de la queja entre Estados ante el órgano de solución de diferencias comerciales (OSD), de carácter vinculante, éste mecanismo –queja entre Estados– no se encuentra implementado por los Estados en el campo de los derechos humanos. Mientras que en el régimen internacional de las inversiones, los inversores privados pueden hacer valer sus derechos directamente y solicitar una compensación económica sin agotar previamente las instancias nacionales, esto no se da en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos.   

Por todo lo anterior, la recepción del derecho internacional de los derechos humanos en la nueva Constitución y el reconocimiento expreso de su máxima jerarquía normativa en la Carta Fundamental resultan prioritarios.

En el caso de la Constitución Argentina de 1994, ésta señala expresamente aquellos tratados en materia de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (Constitución de la Nación Argentina de 1994, Artículo 75 N°22). De este modo las disposiciones de aquellos tratados internacionales, incluida la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, entre otras, deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución.

También dispone que le corresponde al Congreso “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (Constitución de la Nación Argentina de 1994, Artículo 75 N°23).

Ambas disposiciones constituirían un aporte para la nueva Constitución chilena. Después de 40 años de vigencia de la C’80, dictada en tiempos en que se encontraba clausurado el Congreso Nacional y abolidos los partidos políticos, tenemos la oportunidad histórica de dotarnos de una Constitución que reconozca y recoja el derecho internacional de los derechos humanos y no repetir las dificultades sufridas con esta Carta.


[1] WHEATLEY, Jonathan y MENDEZ, Fernando, Patterns of Constitutional Design, Ashgate, Surrey, 2013, pp. 32-41.

[2] CUMPLIDO, Francisco, “La reforma constitucional de 1989 al inciso 2° del artículo 5° de la constitución: sentido y alcance de la reforma. Doctrina y jurisprudencia”, Revista Ius et Praxis, 2003, N°1, p. 367.

[3] GALDAMEZ, Liliana, Impunidad y tutela judicial de graves violaciones a los Derechos Humanos, Librotecnia, Santiago, 2011, pp. 86-105.

[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf .  

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf .

[6] VILLÁN, Carlos, Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, Trotta, Madrid, 2002.

[7] ALLARD, Raúl, La no discriminación en la jurisprudencia internacional de los derechos humanos: De lo local a lo global. En: ISRAEL, Ricardo y VILLAGRAN, Marcelo (editores), “Para un Chile Más Justo”,  RiL editores, Santiago, 2013, pp. 121-132.

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