LAS NORMAS TRANSITORIAS EN EL CONSTITUCIONALISMO COMPARADO

GONZALO GARCÍA PINO.

Doctor en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid y Ministro del Tribunal Constitucional (2011 – 2022).

I. ¿Una transición en el artículo 138 de la Constitución?

            La propuesta de Nueva Constitución entró en una etapa crucial con las mociones que articulan proposiciones articuladas sobre la institucionalidad permanente y que aspira a que nuestra ciudadanía se persuada de los beneficios que le permitan aprobarla, previsiblemente, durante el presente año.

            Sin embargo, la misma atención prestada sobre esas reglas y la discusión que está generando en diversos ámbitos no es la misma respecto de su diseño transicional. Lo anterior, es lógico puesto que no puede haber unas sugerencias de reglas intertemporales vacías de contenidos. Ahora bien, algunas proposiciones han estado incluyendo referencias a esas reglas transitorias, las que no cabe exponer por ahora debido el incipiente y condicional avance de la misma.

            Por lo mismo, quiero centrar este pequeño trabajo en cómo el constitucionalismo comparado ha optado por diversas fórmulas relativas a la transición.

            Partamos recordando que el artículo 138 de la Constitución dedica, por primera vez en la historia de nuestro constitucionalismo, una regla sobre normas transitorias. No es que no haya tenido normas transitorias, las que abundan, sino que dedica teoría constitucional a su establecimiento.

En dicho precepto dispone tres tipos de materias.

Por una parte, a) reglas especiales de entrada en vigencia de normas o capítulos. Si bien, el lógico instrumento de entrada en vigencia es diferir su plazo de ingreso al ordenamiento de un modo tal que se disocie de su publicación, lo cierto es que detrás de la expresión “disposiciones especiales”, puede haber más técnicas (requisitos, condiciones de legislación, retroactividad, etc.).

b) Las otras normas son contingentes a los cambios propuestos en los órganos democráticos, salvaguardando el período de las autoridades electas, salvo que dichas instituciones fueran “suprimidas u objeto de una modificación sustancial”. Tales aspectos, están en línea con algunas decisiones que el constituyente adoptó en el pasado[1] y que dependerán de esa interpretación que se tenga de la norma.

c) Y también de un modo similar, el constituyente dispone que ha de hacerse cargo de la manera en que las “otras autoridades”, se entiende nombradas o designadas bajo procedimientos no democráticos, deban cesar o continuar en sus funciones.

Es evidente que estas fórmulas lo que hacen es disponer algunas perspectivas de soluciones para hacer frente al enorme problema conceptual de hacerse cargo del derecho anterior.

Recordemos que la Convención Constitucional propondrá una nueva Constitución pero la transición actuará sobre las bases normativas del ordenamiento jurídico anterior que se regirá bajo dos principios: a) eficacia inmediata de las normas constitucionales y b) el principio del respeto a la continuidad del ordenamiento.[2]

La transición dependerá en buena parte de los propios contenidos permanentes de sus reglas. Si el derecho es una disciplina normativa que apela al establecimiento de un orden, debería emanar de ella una certeza jurídica básica. Si tal certidumbre viene apoyada por el establecimiento de principios normativos de rango constitucional, como la propia seguridad jurídica o la legítima confianza, se podrá acentuar el desafío de tener un orden estable no rupturista. Por otro lado, es evidente que hay principios que operan en una lógica diferente: el principio de no discriminación; de igualdad sustancial; de tutela de la naturaleza, etc.

El punto es que a veces no cambian las normas del ordenamiento pero sí los principios constitucionales lo que introduce incertidumbre.[3] Por otro lado, el mismo hecho que cambia la regla fundamental del ordenamiento desestabiliza a todo el conjunto aún sin modificar una coma. Parte del problema tiene que ver con los sistemas de pertenencia. Por una parte, es evidente que una promulgación genera un efecto unívoco de introducción al sistema jurídico de una norma, pero en cambio, la derogación implica un efecto indeterminado, especialmente, si la nueva Constitución introduce como otras, una regla de incompatibilidad general del ordenamiento con lo cual se produce una derogación retardada en el tiempo.[4] En tal sentido, un cambio al sistema es un cambio no de normas sino que del conjunto de las mismas y de reordenar una nueva relación al interior del ordenamiento con un nuevo eje subordinante desde la Constitución.

Todas estas cuestiones básicas nos llevan a indicar que en el artículo 138 de la Constitución está en ciernes una transición jurídica, pero no basta con esos elementos como para entender completamente listo el mandato para que la Convención Constitucional diseñe todos y cada uno de los requisitos sustanciales de una transición.

Como esta reflexión sobre la Nueva Constitución es inédita en el ordenamiento chileno puesto que todas las transiciones de las Constituciones históricas nacionales se dieron dentro de determinados contextos de control del cambio (la de 1833 prácticamente no tuvo normas transitorias y su instalación se dio en el contexto de los triunfantes de Lircay; la Constitución de 1925 se comenzó a aplicar con el retorno de Alessandri al poder en 1932 y la Constitución de 1980 tuvo una larga incubación en el seno de la Junta de Gobierno).

Así el derecho comparado sirve y, especialmente, en el aliento de uno de los principales juristas que llama la atención acerca del carácter específico que tiene el derecho transitorio como disciplina propia.[5]

II. Las transiciones constitucionales en el constitucionalismo contemporáneo.

El examen que a continuación realizaré se basa en el trabajo directo con los materiales fundamentales de las constituciones americanas y europeas.[6] El conjunto de asuntos que plantea el constitucionalismo comparado es tan amplio que apenas nos limitaremos a interrogarnos dos problemas: quién realiza la transición y cómo enfrentar el ordenamiento jurídico previo.

a. El protagonista de la transición.

Una guía de las decisiones que se han de adoptar tiene que ver con quién realiza la transición. Aunque parezca un contrasentido, la transición constitucional tiene tres opciones: a) la realiza el constituyente; b) se delega al legislador o c) se define de un modo mixto con participación en grados variables del constituyente o del legislador.

La primera fórmula, es una decisión lógica que tiene que ver con orientar el sentido de la nueva Constitución y guiada por la mano de quiénes la concibieron y la propusieron. Una pretensión originalista que se ha fortalecido bajo denominaciones derivados de otros ordenamientos como las menciones a los “padres de la Constitución”. Más allá de la dimensión de género, que llevaría a modificar la idea de paternidad y reemplazarla por “paritaria”, lo cierto es que esta pretensión nunca resulta del modo en que los arquitectos lo pretenden. La dimensión dinámica del derecho; la objetivación de los contenidos constitucionales y la imposibilidad de prever el comportamiento futuro conspiran contra una tesis de transición completamente realizada por el constituyente. En consecuencia, veremos grados de intervención, los que pueden ser máximos o mínimos. Dentro de la vertiente de constituyentes transicionales máximos se encuentra la Constitución de Brasil de 1988, que en su versión inicial contaba con setenta artículos transitorios, y que actualmente supera el centenar llegando a ciento catorce preceptos.[7] Entre las mínimas, hay Constituciones como la de Croacia, Dinamarca o Estonia que carecen de artículos transitorios.

La segunda alternativa es la delegación al legislador. Hay que recordar, que hay dos formas de delegación. Una es la concebida por el constituyente en la norma permanente al derivar un sinnúmero de materias al desarrollo legislativo. Es interesante esta perspectiva, puesto que el uso habitual de esta técnica habla mejor de la profundidad o no de la voluntad política de impulsar los cambios constitucionales. El establecimiento de un conjunto muy amplio de materias en el propio cuerpo constitucional mandatado al legislador, habla mejor de la gradualidad y, por el contrario, la omisión de la referencia al legislador puede implicar un desarrollo constituyente directo o un empoderamiento a los tribunales de justicia para la aplicabilidad directa de la Constitución. Tal cuestión depende ampliamente del grado de eficacia de las normas constitucionales dispuestas. Hay que recordar que, si bien rige el principio de aplicabilidad directa de las normas constitucionales, hay importantes diferencias en la estructura lógica y naturaleza de las normas que limitan la eficacia práctica de aplicabilidad de la norma constitucional.[8]

Sin embargo, de la que hablamos aquí es de una transición enteramente delegada al legislador. Esta modalidad es muy práctica. La Constitución se limita a indicar todo lo nuevo y deriva toda la transición a un cuerpo normativo posterior para el cual, usualmente, le fija un plazo de cumplimiento e integración al ordenamiento. En tal sentido, algunos de los ejemplos que valen la pena recoger es el de la Constitución de Eslovenia que impone la transición mediante una ley especial.[9] O el de la Constitución de Finlandia en un plano similar.[10] Quizás ésta es la única forma pura en que no hay intervención del constituyente en la transición.

No obstante, estas dos fórmulas cabe concebir las reglas mixtas de intervención en grados diversos del constituyente o del legislador resultan ser las modalidades habituales de configuración y diseño de la propia transición normativa entre la publicación de la nueva Constitución y la implantación del nuevo ordenamiento en términos efectivos.

En este punto, cabe advertir que la presencia o ausencia de normas transitorias nada dice de la profundidad o alcance de una revolución, de reformas radicales o de cambios gatopardistas. Simplemente recordar que las principales revoluciones que se constitucionalizaron como la Revolución de Estados Unidos, la Revolución Francesa, la Revolución rusa de 1917, la posterior implantación del Estado soviético, de la Revolución china o cubana carecieron de preceptos constitucionales transitorios.[11]

b. Algunos alcances para modificar el derecho anterior.

Las reglas transitorias tendrán un alcance muy diferente dependiendo de las finalidades con las que se establezca la transición.

Lo primero, aunque parezca sorprendente es verificar si las reglas transitorias son derecho transitorio o derecho permanente. En tal sentido, desde el derecho constitucional comparado emanan algunas consideraciones que vale la pena tener en cuenta. En cuanto a la denominación, no hemos entrado en este pequeño trabajo en los dilemas conceptuales que tienen por objeto delimitar el campo de acción de nuestra temática. Detrás del denominado “derecho transitorio” hay un amplio conjunto de problemas jurídicos que abarcan cuestiones diferentes. Por ejemplo, hay que delimitar el ámbito conceptual con otros institutos como la recepción, derogación, la caducidad, el efecto repristinatorio, la repristinación o la desconstitucionalización.[12]

Partimos de la base que la noción de “transitorio” no alcanza para retener el fenómeno de las normas transitorias puesto que no todo lo transitorio está en ese cuerpo y viceversa. En tal sentido, cabe recordar cómo se utiliza usualmente las expresiones de título o capítulo denominado “Disposiciones Transitorias y Finales”[13]; “Disposiciones transitorias”[14] o “Disposiciones especiales, finales y transitorias”.[15]

Tales expresiones dan cuenta de esa amplitud y se verifican, usualmente, como norma permanente.

En tal sentido, una de las disposiciones centrales de las nuevas Constituciones es establecer en su cuerpo regular la cláusula de incompatibilidad con el orden anterior, aunque no siempre está ubicado en tal ámbito. Dentro de los primeros ejemplos, encontramos el caso griego que nos indica que “desde la entrada en vigor de la Constitución, toda disposición de ley o acto administrativo reglamentario contrario a ella quedará derogado”.[16] Un caso contrario fuera de las normas permanentes es el ejemplo español que bajo el título de disposición derogatorio nos indica, “asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”.[17]

En síntesis, este artículo nos da cuenta de algunas definiciones sobre el protagonista de la transición y sobre el principio de incompatibilidad con el nuevo ordena dando cuenta de un derecho transitorio mucho más complejo que aquel que dimana del artículo 138 de la Constitución y que revelará un amplio conjunto de problemas que, por las características de este trabajo, no podemos extendernos sobre la misma. Por ahora, sirve como una introducción o inicio de una guía para un cambio aún no previsto e impredecible normativamente en este enero de 2022.


[1] La ley de reforma constitucional N° 18.825 acortó el período presidencial inicial en la recuperación democrática del Presidente de la República de 8 a 4 años. Del mismo modo, distinguió qué regiones iban a escoger senadores por un período especial de 4 años y no de 8 años, de un modo tal de generar la asimetría de los efectos en las elecciones parlamentarias.

[2] VARELA, Santiago y SATRÚSTEGUI, Miguel (1979), “Constitución nueva y leyes viejas”, Revista de Departamento de Derecho Político, N° 4, pp. 61-64.

[3] GOMETZ, Gianmarco (2012), La certeza jurídica como previsibilidad, Marcial Pons, p. 40.

[4] SAUCA CANO, José María (2008), Cuestiones lógicas en la derogación de las normas, Fontamara, México, primera reimpresión, p. 40.

[5] ROUBIER, Paul (2008), Le droit transitoire. Conflicts des lois dans le temps, 2° édition Dalloz, Paris, pp. 3-29.

[6] DELAVEAU, Rodrigo y GARCÍA, Gonzalo (coordinadores), Las constituciones del mundo, 4 volúmenes de constituciones americanas y europeas, Cuadernos del Tribunal Constitucional,  N° 70, 2021, 3304 pp.

[7] PESSOA, Joao (2017),  A transicao constitucional e o papel das disposicoes constitucionais transitórias: o caso do Brasil”, Revista Facultad Direito Sao Bernardo do Campo, v. 23, N° 1, pp. 19.

[8] En tal sentido, hay discusiones que no podemos especificar aquí acerca del alcance de la eficacia normativa o de la efectividad sociológica de una norma dependiendo de cuál  y de qué tipo es el complemento necesario para la plenitud normativa del precepto constitucional. Ver DA SILVA, José Afonso (2003), Aplicabilidad de las normas constitucionales, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México y BARROSO, Luis Roberto (2006), O direito constitucional e a efetividade de suas normas, Renovar, 8° edicao, Río de Janeiro, Brasil.

[9] Artículo 174 de la Constitución de Eslovenia: “Se promulgará una ley constitucional para desarrollar la presente Constitución y garantizar la transición a la aplicación de las disposiciones de la misma”.

[10] Artículo 130 de la Constitución de Finlandia: “Entrada en vigor. La presente Constitución entrará en vigor el primero de marzo de 2000. Las normas necesarias para la ejecución de la Constitución se establecerán por ley especial”.

[11] MACHADO HORTA, Raúl, Ato das disposicoes constitucionais transitorias, sin fecha. La Constitución de Francia referida es la de 1791.

[12] No es del caso tratarlo aquí. Ver FRIEDE, Reis (2020), Norma constitucional e direito intertemporal, Revista de Direito, Viscosa, N. 12, N° 1 y MALVERIA DEOCLECIANO, Pedro (2019), “A naturaleza jurídica do ADCT NA CF/88. E a atuacao do poder reformador no contexto da crise de perenidade das promesas constitucionais”, Tese do grau de Doutor em Direito, Universidade Federal do Ceará, Brasil.

[13] Constitución de Eslovenia.

[14] Constitución de Francia.

[15] Constitución de Grecia.

[16] Artículo 111 de la Constitución de Grecia.

[17] Disposición derogatoria 3 de la Constitución de 1978 de España.

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