La doctrina del daño desproporcionado: Su aplicación en la jurisprudencia española y latinoamericana.

Por Marcelo López Mesa

Catedrático de Derecho Civil y Académico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina).

1. Proemio

Para la procedencia de un reclamo dirigido contra médicos y otros profesionales de la salud, debe hallarse suficientemente acreditada la existencia de relación causal adecuada entre la intervención profesional del demandado y el daño sufrido por el paciente. Tal acreditación tanto puede tenerse por efectuada, por prueba directa, como por un haz de hechos suficientemente probados, por indicios serios, graves y concordantes, por conducto del principio de normalidad, etc.

Lo que debe quedar perfectamente claro, es que la complejidad de la determinación causal no puede ser esgrimida como excusa para no resolver correcta y fundadamente las causas de responsabilidad civil, en especial, de responsabilidad médica.

Es más, existen paliativos que permiten al juez trabajar con las complejidades del nexo causal. Una de estas herramientas es la doctrina de los resultados desproporcionados. Para graficar su ámbito de aplicación basta pensar, por ejemplo, que resulta completamente desproporcionado que una persona muera a consecuencia de un shock séptico, que se le produjera mientras se le pretendía extraer un flemón dentario[1].  

Es también un resultado desproporcionado que un menor de edad sufra la necrosis irreversible de la parte más importante de su pene, a consecuencia de que se le practique una circuncisión ritual, derivada de su religión. Y sin embargo así sucedió en un caso, quedando comprometida la responsabilidad del médico que realizó el rito[2].

En estos casos, el resultado dañoso –muerte, paraplejia, severas lesiones irreversibles, etc.– aparece como objetivamente desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando al paciente. Este desequilibrio o desbalance no puede tener un resultado neutro en la situación del médico demandado, ni en la de la víctima, ni en la acreditación causal.

2. El resultado desproporcionado como matriz de un germen de causalidad

Desde hace casi cuatro décadas, primero la jurisprudencia española y luego también la doctrina de la Madre Patria, vienen sosteniendo que cuando se produce un resultado anormal, en comparación con la sencillez o falta de complejidad del acto dañoso, tal desproporción puede llevar al juez a concluir la existencia de culpa y causalidad en el demandado, al considerarse que la existencia de ese daño no sería posible, sino como consecuencia de la negligente actuación del demandado, así como de la vinculación causal de ésta con el daño producido, a partir de un hecho normalmente trivial.

Por caso, comparado el resultado lesivo frente a la índole de una práctica de salud a realizarse (muerte cerebral producida durante una operación de lipoaspiración; paro cardiorrespiratorio de un niño de diez años mientras se le practicaba una operación y una toilette quirúrgica, a consecuencia de una fractura expuesta de tibia y peroné; quebradura de fémur durante una sesión de kinesiología, etc.), legítimamente puede tenerse por acreditada prima facie la existencia de un nexo causal adecuado entre el daño y un factor de imputación de sesgo subjetivo (culpa o negligencia) atinente al responsable.

Creemos que no se trata de una prueba acabada, sino de una comprobación provisional, fundada en las reglas de la experiencia y en la gravedad de hechos plenamente acreditados, a partir de los cuales es de toda lógica extraer tal conclusión. Claramente es más que un atisbo de causalidad, pero menos que una certeza absoluta. En materia de causalidad la certeza absoluta es una figurita difícil, en muchos casos una rara avis, o una criatura mitológica, inhallable. Por otra parte, la legislación vigente tampoco exige la certeza absoluta para trazar un juicio de adecuación; ello, sencillamente, porque con una probabilidad calificada basta.

Y qué otra cosa es la acreditación liminar de causalidad que emana, emerge, de la desproporción del daño con la práctica: justamente eso, una probabilidad alta o calificada, establecida a partir de evidencias fácticas, antes que argumentales o silogísticas.

No pensamos tampoco que tal comprobación constituye meramente una presunción hominis o judicial, contrariamente a lo afirmado en varias sentencias y por diversos doctrinarios. Es más, considerarla de tal modo no es neutro, porque presentaría un serio problema en el seno del art. 1736 del Código Civil y Comercial argentino, que como está regulado al presente impediría aplicar una presunción no surgida de la ley. Aunque pareciera paradojal, la víctima de un daño desproporcionado no podría echar mano de la evidencia que surge de tal desequilibrio, si se encuadrara la doctrina de los resultados desproporcionados en el cauce del art. 1736 CCC.

Ello nos parece un desatino que los jueces deben remediar, no enmarcando esta doctrina dentro del quicio de la carga de la prueba (art. 1736 in fine CCC), sino dentro del seno del art. 1726 CCC, que establece el sistema de la causalidad adecuada, cuya prueba puede surgir de máximas de experiencia o evidencias fácticas, como la grave desproporción entre la práctica acometida y el daño resultante de ella.

Vista panorámicamente la cuestión, es claro que la norma procesal con una mención suya pensada para evitar que se eche mano de presunciones antojadizas por parte de los juzgadores, no puede tener el curioso efecto de evitar que se haga justicia sustancial en casos en que el daño ha sido desproporcionado con la práctica y, justamente, ese desequilibrio permite trazar un juicio de adecuación provisional con la actuación del dañador.

Obviamente que el sindicado como responsable tiene la posibilidad de desvirtuar esa comprobación provisional, demostrando con pruebas concretas, no con palabras, que en ese caso puntual existió alguna otra causa o predisposición imputable a la propia víctima o a un tercero, por quien no deba responde, que interrumpió o fracturó el nexo de causalidad con la conducta del agente.

3. La doctrina del daño desproporcionado, su surgimiento y alcance

La doctrina del daño desproporcionado fue esgrimida por vez primera a mediados de la década de 1990 (1996) por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España, que tomó como base algunos antecedentes de derecho comparado, para aplicarla a casos de daños de enorme entidad causados en el seno de actos terapéuticos o quirúrgicos, para los que no existía una explicación adecuada. En rigor, la doctrina del daño desproporcionado fue formulada por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España en una sentencia del día 2 de diciembre de 1996[3], aunque algún antecedente de 1992 permite anticiparla. 

La Sala 1ª de lo Civil del Supremo fue el órgano judicial que articuló, en primer lugar, una presunción desfavorable de culpa y/o de relación de causalidad en casos en que la actuación galénica dejaba tras sí daños de entidad o alcance “desmesurado”, “anómalo”, “clamoroso” o “llamativo”, por su desproporción evidente, manifiesta, con lo que podía ser considerado como normal desde un punto de vista comparativo, de acuerdo con ciertas máximas de experiencia.

Desde 1996 en adelante, en casos en que se constató una evidente desproporción entre el riesgo propio del síntoma diagnosticado y la grave consecuencia producida tras la intervención facultativa, el Tribunal Supremo adoptó, más que una «inversión» de la carga de la prueba, un juicio último de incontestabilidad de la culpa, descrito bajo la fórmula res ipsa loquitur[4].

La regla es simple: cuando se produce un resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgos que la práctica presentaba a priori y no existe, paralelamente, una hipótesis aceptable de curso causal alternativo, debe tenerse por acreditada provisionalmente la existencia de culpa y relación causal adecuada entre la actuación del médico y el daño sufrido por la víctima.

Cabe aclarar, además, que se da en el caso otra peculiaridad: llamativamente, habiendo sido usada –y hasta abusada, en algunos casos– por tribunales españoles no ha recalado en nuestro país masivamente.

Esta figura se ha empleado, en el ámbito del derecho de habla castellana, principalmente a ciertos supuestos de mala praxis médica, en los que, dadas las circunstancias del caso, el resultado dañoso aparecía en ellos como una clara anomalía, con relación a la baja probabilidad de su ocurrencia. 

Así, el ámbito de aplicación normal de la idea es la situación que se produce cuando el paciente sufre un daño que no guarda proporción con las enfermedades o la lesión que le llevaron a concurrir al galeno, sumado a que  éste no debe haber podido explicar la causa del daño, que así aparece, además de desproporcionada, como carente de otras justificaciones, supuesto en el cual el resultado desproporcionado “habla por sí mismo” y lleva a concluir que el daño fue provocado por una acción u omisión del médico.

La idea en sí misma connota, a primera vista, viejas figuras romanas, como la regla “res ipsa loquitur”, aplicable a casos en que las explicaciones o son muy precisas, y enfocadas a complejos aspectos técnicos bien documentados, o se transforman en meras excusas, por ello mismo, innecesarias o inaudibles en derecho.

Claro que no se trata de una doctrina pensada a la manera de una regla general sino, precisamente, de una excepción a las reglas generales. Es evidente que esta doctrina es de aplicación excepcional y solo reservada a casos extremos; ello, pues su generalización implicaría tergiversar o hacer a un lado en nuestro país la recta inteligencia de los arts. 1768 y 1736 del Código Civil y Comercial, yendo en contra de la regla total que estos establecen.

4. La doctrina del daño desproporcionado en sí misma considerada

Llegado a este punto cabe preguntarse ¿en qué consiste, en esencia, esta doctrina?

Esta doctrina consiste en un mecanismo de imputación excepcional de responsabilidad, que permite dispensar a la víctima o sus deudos, de la prueba exhaustiva de la culpabilidad y de la relación de causalidad, que son consideradas cumplidas a partir de la abrumadora y significativa desproporción, entre la práctica acometida y sus resultados concretos en el caso. Cabe esclarecer que no se trata de un puro empirismo, ajeno a la ciencia, ni de una conjetura, inaplicable en materia de causalidad.

Por el contrario, como bien precisó el maestro GALÁN CORTÉS, “ante ciertos datos empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional”[5].

Para ser más precisos todavía, en el caso de daños desproporcionados estaríamos en presencia de un modo de prueba indirecta, surgida de un proceder inductivo indiciario, que podría calificarse de elíptico, es decir, siendo predicable que el enlace entre el resultado desproporcionado y la causa que provisionalmente se le asigna, se efectúa faut de mieux, es decir, a falta de una mejor opción o alternativa.

En rigor, la doctrina de los resultados desproporcionados consiste en un razonamiento inductivo que suma dos hechos graves comprobados, más otros elementos (ver acápite 4 de este estudio) que se aúnan para dar nacimiento a una comprobación provisional relativa, pasible de ser desvirtuada por prueba en contrario.

Los dos hechos graves acreditados, que convocan la aplicación de esta doctrina, deben ser:

a) la existencia de un daño desproporcionado con la probabilidad a priori de su ocurrencia o acaecimiento; y

b) la falta de otra explicación lógica y razonable para ese daño, que impida asignarlo a un supuesto de mala praxis profesional.

Y la conclusión es de toda obviedad: a falta de otra explicación razonable, no acreditada la existencia de un curso causal hipotético alternativo, la lógica indica que debe asignarse el rol de causa a una falta de pericia, diligencia o precaución, la que debe colocarse en cabeza del profesional o profesionales que atendieron a la víctima.

Pero no debe caerse en la confusión de creer que este razonamiento inductivo – ajeno por entero al pensamiento conjetural, no admisible en derecho, dada su falta de fiabilidad y verificabilidad-, se asemeja o resulta equiparable al basamento de la teoría de la causalidad virtual, como equivocadamente han sostenido algunos autores españoles.

Ello, sencillamente, porque la causalidad virtual salta etapas y asigna el rango de causa a un antecedente –lógica y cronológicamente– remoto-, lo que colisiona de frente contra el sistema de causalidad adecuada. La causalidad virtual es una causalidad conjetural, dado que ella no se relaciona según un nexo racional o lógico regular con un efecto, sino que es una causalidad forzada a partir de un pensamiento voluntarista, normalmente inspirado por valores que van más allá de lo lógico y de lo jurídico, como la ideología de la reparación y sus utopías, como la pretensión de hacer beneficencia con dinero ajeno. De ella puede decirse que es una causalidad formal o, lisa y llanamente, la causalidad de la pura forma, un artificio para conceder al juez un poder omnímodo para describir cursos causales, lo sean realmente o surjan solamente de su imaginación o espíritu bienhechor hacia las presuntas víctimas[6].

La doctrina de la causalidad virtual es inaplicable entre nosotros, porque repugna al sistema de causalidad adecuada, no pudiendo la justicia echar mano a un sistema causal no solo ajeno, sino frontalmente incompatible con el que el legislador nacional ha receptado (art. 1726 CCC). 

A diferencia de la causalidad virtual, la doctrina de los resultados desproporcionados es aplicable en nuestro país, dado que no se contrapone ni afrenta a la teoría de la causalidad adecuada, ni contraviene el texto y espíritu del art. 1726 CCC. Ella, ante la falta de otros cursos causales alternativos hipotéticos, asigna la eficacia causal al antecedente más obvio, más cercano y más razonable lógicamente, con lo que no se trata de una doctrina que se contraponga o colisione con la teoría de la causalidad adecuada, que es nuestro sistema legal vigente (art. 1726 CCC).

Si se piensa un poco, la causalidad adecuada se basa en un pronóstico de probabilidad sobre la intervención causal de una determinada causa en un resultado. ¿Qué más alta probabilidad puede haber en un resultado luctuoso que la negligencia o impericia de un médico cuya actuación produjo la muerte de una persona en una operación sin complejidad ninguna, como la extracción de un flemón o una corrección de juanetes?.

Indudablemente resultado desproporcionado y alta probabilidad son conceptos no sólo compatibles sino complementarios en el análisis de la causalidad y dan como resultado, a menos que se demuestre lo contrario en el caso concreto, una acreditación provisional de causalidad adecuada entre la actuación del demandado y el daño padecido por la víctima.

No es que se transforme en objetiva la responsabilidad en casos de resultados desproporcionados con la complejidad de la práctica que se estaba realizando; solo se toma en cuenta la alta probabilidad de vinculación entre negligencia y daño, para tener por comprobada provisionalmente la culpa de quien en una práctica sin complicaciones esperables ni riesgos tangibles, produjo un grave daño no esperable de la práctica. 

La doctrina de los resultados desproporcionados, en el fondo, se basa en el llamado principio de normalidad. Sencillamente explicado, él significa que las cosas ocurren del modo normal o acostumbrado, por lo que cuando alguien alega un hecho que está manifiestamente reñido con lo que la experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente, o que resulta contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debe cargar con la prueba respectiva. Contrariamente a lo que suele ocurrir en los casos corrientes, en los que se aplica esta doctrina, la prueba de la relación causal es considerada cumplida a través de un juzgamiento muy apegado a la experiencia y al sentido común, antes que a una reflexión demasiado trabajosa.

Es de tal entidad la consecuencia dañosa y la falta de una explicación racional alternativa, que el sentido común y la normalidad hecha regla, llevan a asignarla al antecedente causal más inmediato y obvio, que no es otro que la práctica médica cumplida, no admitiéndose al galeno meras excusas, sino exigiendo de él claras explicaciones técnicas, que deslinden del caso todo atisbo de negligencia, para neutralizar esta asignación causal provisional.

5. Presupuestos de su aplicación

La aplicación de esta teoría requiere de la concurrencia de cinco recaudos o presupuestos; tales los siguientes:

a) la existencia de un daño causado a un paciente de modo desproporcionado con la probabilidad a priori de su ocurrencia o acaecimiento, en vista de la práctica médica de que se trate. El primer presupuesto, inexcusable desde todo punto de vista, el motor de la aplicación de esta doctrina, es la comprobación de la existencia de un resultado, provocado por la intervención médica, que resulta gravosamente dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal.

b) que ese evento dañoso no sea normalmente atribuible más que a la negligencia del demandado, al ser muy probable –more probable than not–  que la negligencia de éste y no otro factor ajeno lo haya causado;

c) el control exclusivo por parte del galeno accionado del procedimiento médico y de los medios causantes del daño en oportunidad del acto galénico; 

d) que la propia víctima no haya contribuido a causar el daño; y

e) la falta de otra explicación lógica y razonable para ese daño, que impida asignarlo a un supuesto de mala praxis profesional.

6. Antecedentes jurisprudenciales argentinos

En el derecho argentino solo existen –que sepamos- tres fallos que han aplicado o esgrimido esta doctrina. El primero de ellos es un precedente cordobés, en el que se resolvió que se esgrimió esta doctrina en el marco de un parto distócico, que dejó graves secuelas al niño, aunque luego se asentó el pronunciamiento en criterios más tradicionales entre nosotros[7].

Los últimos dos han emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, Sala B. En ambos se trató de votos del Dr. Vergara; el primero de ellos era el caso de una fractura producida durante un procedimiento kinesiológico [8]. La aplicación de esta teoría permite señalar que en el caso en análisis se arribó a un resultado desproporcionadamente disvalioso toda vez que la paciente concurrió al consultorio del kinesiólogo con el fin de realizar una rehabilitación por un recambio protésico de cadera y durante el transcurso de una sesión a consecuencia de un movimiento efectuado por el kinesiólogo en el miembro inferior izquierdo se produjo la fractura del fémur por debajo del polo inferior de la prótesis sin que el demandado explicara y acreditara que su actuación se ajustó a las reglas técnicas aconsejables de su profesión y que el origen de los daños resultó ajeno a su buen proceder.

El segundo fallo presenta la particularidad de que se aplicó esta doctrina fuera del ámbito de las prácticas médicas o de profesionales de la salud, empleándosela a un caso de contaminación de una persona con sustancias químicas, tales como el solvente industrial Stoddard y el tetracloruro de carbono[9].


[1] Un caso así de grosero fue fallado por el Tribunal Supremo de España en su sentencia del 22 de mayo de 1998, RJ 3991, fallo en que el Supremo estableció claramente esta regla de inversión probatoria sustentada en la máxima de experiencia de los daños desproporcionados.

[2] En un caso francés por demás interesante, en que un médico estomatólogo  practicaba, en calidad de mohel -aceptado con este fin por las autoridades religiosas-, actos de circuncisión ritual, en uno de ellos se produjo un accidente que derivó en la necrosis irreversible de la mayor parte del pene del menor, debida según el perito a un defecto de vigilancia de las consecuencias de la intervención,  quedando comprometida la responsabilidad del médico (Vid el comentario de PENNEAU, Jean, titulado Responsabilité civile d’un médecin ayant pratiqué une circoncision sur un enfant dont le gland s’est nécrosé à la suite de complications, publicado en Recueil Dalloz, t. 1993, sec. Sommaires commentés, p.  27).

[3] Tribunal Supremo de  España, sent. del  2/12/96, RJ 8938, dictada en un caso de anoxia cerebral producida a consecuencia de pérdida de sangre posterior a dar a luz la paciente. Esta doctrina se repitió posteriormente en diversos fallos del Tribunal Supremo: sentencias del 2/12/97, RJ 8964 y 13/12/97, RJ 8816.

[4] En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo del 9/12/98, RJ 9427, 29/6/99, RJ 4895, 9/12/99, RJ 8173, 29/6/99, RJ 4895, 29/11/02, RJ 10404, 30/1/03, RJ 931, 31/1/03, RJ 646, 8/5/03, RJ 3890, 15/9/03, RJ 6418, 27/3/04, RJ 2068, etc.

[5] GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 155.

[6] Ver López Mesa, Marcelo, “La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado (De sobreentendidos, desatinos e incomprensiones)”, publicado en Lejister.com, cita: IJ-CDLXVIII-956.

[7] Ver fallo de la CACC 6ª de Córdoba, 28/12/2005, Bray, José R. y otros c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, La Ley online, AR/JUR/7373/2005.

[8] CACC Trelew, sala B, 02/02/2010, «Catenaccio c. Toro», Eureka Chubut, voto Dr. Vergara.

[9] CACC Trelew, Sala B, 03/03/2010, «CAMPO NOLFA y otra c/ FODERAMI SACIF s/ DAÑOS y PERJUICIOS», Expediente: 477/2009, en Eureka y La Ley Online.

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