HACIA UNA CONSTITUCIÓN IGUALITARIA. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA OC NRO 27/21 DE LA CORTE IDH Y SU POSIBLE IMPACTO EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN CHILENA.

LILIANA RONCONI.

CONICET/ UBA Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Chile está viviendo desde hace unos cuantos meses un proceso de reforma constitucional que ha sido, hasta el momento, ejemplar, principalmente por la inclusividad y la representación de los diversos grupos de la sociedad. Sin duda, este proceso, y el posterior texto constitucional que allí se está gestando, nos llena de esperanzas a la región e incluso al mundo entero.

Ahora bien, me gustaría en este breve texto reflexionar sobre algunos reconocimientos que serán sumamente relevantes para generar, entre otras, una constitución igualitaria. Uno de los principales desafios es la reforma de la cláusula de igualdad. Para esto, sin duda se requiere dejar de lado la concepción de igualdad ante la ley con un enfoque de neutralidad, incluyendo categorías protegidas contra toda forma de discriminación[1] e incluyendo acciones positivas a favor de ciertos grupos históricamente desaventajados. Además, esta cláusula genérica de igualdad deberá ir acompañada de otras que la apuntalen y la enmarquen. En este sentido, resulta relevante referirse a la situación de las mujeres en especial en lo que respecta a los espacios que ocupan en los ámbitos laborales de desición política y al derecho al cuidado. Para esto, me voy a enfocar en algunos estándares que surgen de la OC nro. 27/21 dictada por la Corte IDH[2] que pueden servir de guía para la labor de la Constituyente como, asimismo, realizaré algunas críticas que mejorarían, a mi entender, el reconocimiento constitucional.

Situación de las mujeres en el ámbito laboral

El derecho laboral surge como una herramienta igualadora, para mejorar las condiciones de los trabajadores frente al poder de los empleadores. Sin embargo, en aquel surgimiento no se consideró a las mujeres o se las consideró como sujetos que merecían especial protección al momento de llevar adelante el trabajo asalariado, y esa protección estaba atada a ciertos estereotipos (por ejemplo, “su especial labor de madre” como se menciona en algunas constituciones).[3] Así, las mujeres fueron históricamente relegadas del ámbito laboral por fuera del trabajo doméstico.

Sin embargo, desde hace varios años han entrado en el mercado laboral de dos maneras: a) ocupando trabajo informales, o bien mal pagos pero que le permiten, en general, compatibilizar sus obligaciones familiares (impuestas) con el horario laboral o en tareas donde ese trabajo no es valorado, como sucede con las trabajadoras de casas particulares,[4] b) han ocupado puestos de trabajos formales pero, sin embargo, no han logrado “romper el techo de cristal” y alcanzar una representación sustancial en la toma de decisiones en esos ámbitos. Esto ha llevado a que la representación de las mujeres en los sindicatos sea casi nula o bien por que las condiciones laborales dificultan su sindicalización o porque existen estereotipos de género que les impiden acceder a estos espacios.[5] Sin duda, una Constitución que pretenda ser igualitaria deberá establecer medidas que permitan romper con esta situación.

Los estándares de la OC

En esta OC la Corte IDH resalta varias cuestiones vinculadas a la libertad sindical. En particular me interesa enfocarme en el derecho a la libertad sindical con perspectiva de género. En este punto, la Corte trabaja sobre dos cuestiones reconociendo la exclusión histórica que han sufrido las mujeres en el ámbito laboral y sindical.

  1. En primer lugar, el derecho de las mujeres a ser libres de toda forma de discriminación y violencia en el ejercicio de sus derechos a la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga. A este fin realiza la ya clásica distinción entre la garantía de igualdad formal y material, reconociendo la importancia de las acciones positivas a fin de que las mujeres y otras diversidades puedan ocupar ciertos espacios. Resalta el reconocimiento de la igualdad de las mujeres en los derechos sindicales como asimismo la importancia que tiene a) la igual remuneración por igual tarea b) la importancia de la protección de las mujeres embarazadas como además la importancia de c) erradicar estereotipos que impiden a las mujeres participar de igual manera en el ámbito laboral.

En este sentido, pone el foco especialmente en las tareas de cuidado que son asumidas por las mujeres. Resalta la importancia de las licencias por paternidad extendidas, como también la necesidad de establecer mecanismos para lograr que esas licencias sean efectivamente utilizadas.

Agrega además que los Estados deben adoptar medidas que permitan combatir la violencia por motivos de género en el espacio laboral y sindical. En especial, menciona la relevancia del  Convenio 190 de la OIT para referirse a violencia en el ámbito laboral y sindical.[6] Enumera diversas acciones para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres, y además agrega que los Estados deberán exigir a los empleadores privados adoptar medidas que sean razonables y factibles para los mismos efectos (párrafo 184). Reconoce la desigualdad interseccionada como un factor de especial consideración, en especial referido al vínculo entre mujeres, personas LGBTTIQ+ y pobreza.[7] Para esto se requiere que “los Estados realicen acciones progresivas para combatir las causas estructurales que permitan la igualdad sustancial entre hombres y mujeres, tales como: a) invertir en infraestructura básica y servicios (agua y saneamiento, salud, electricidad y cocinas no contaminantes) para reducir las cargas de trabajo no remunerado de las mujeres de forma tal que estas puedan disponer de tiempo para actividades productivas, incluidas aquellas de naturaleza sindical y de ocio; b) ampliar la cobertura de los servicios de cuidado infantil de manera acorde a las necesidades de las madres y los padres que trabajan de manera remunerada; c) ofrecer sistemas integrales de licencias remuneradas, incluida una licencia de maternidad de al menos 14 semanas, licencia de paternidad y licencia parental que la madre y el padre puedan compartir y disfrutar; y d) ampliar el derecho a la licencia de maternidad, de paternidad y parental a las y los trabajadores informales, junto con la adopción de medidas para asegurar su aplicación” (párrafo 188).

  • En segunto término, interpreta la autonomía sindical desde una mirada igualitaria robusta, en este punto la Corte sostiene que las normas para garantizar la igualdad dentro de los ámbitos laborales de desición (por ejemplo, sindicatos) no son incompatibles con la autonomía sindical, sino que buscan proteger a grupos históricamente desaventajados. Remarca la importancia de eliminar barreras para que las mujeres participen de los sindicatos. En especial, destaca que “los Estados deben adoptar medidas dirigidas a eliminar las barreras que impidan a las mujeres participar activamente en sindicatos, así como en sus cargos de dirección, y de esa forma tener una participación activa en la toma de decisiones”. Sostiene la Corte que este tipo de medidas (creación de nuevos sindicatos, cuotas para la representación política, entre otras) no atenta contra la libertad sindical sino que busca garantizar la igualdad y no discriminación.

Algunas reflexiones sobre los estándares (o como lograr una constitución más igualitaria)

Esta OC representa un gran avance en la región. Sin embargo, es necesario destacar al menos dos cuestiones que no aparecen y que son relevantes para lograr los objetivos allí propuestos.

  1. La ausencia del cuidado como derecho

Pese el avance que representa el reconocimiento de la necesidad de ampliar las licencias por paternidad es importante destacar que el cuidado no es reconocido como un derecho en esta OC. Pautassi sostiene que el cuidado como un derecho humano  implica “que toda persona tiene derecho a cuidar, a ser cuidado y a cuidarse (autocuidado), que no sólo sitúa y empodera de manera distinta a cada uno de sus titulares, sino que desvinculada el ejercicio del derecho de la condición o posición que ocupe –por ejemplo es independiente si tiene un régimen de trabajo asalariado formal–. Por otra parte, no se dirige a establecer mejores condiciones para que las mujeres cuiden amparadas en derecho, por el contrario, reconoce este derecho a todas las personas y busca transformar la injusta división sexual del trabajo hoy existente”.[8]

En la OC, la Corte se limita a identificar a las tareas de cuidado como una sobre carga para las mujeres solo en el caso de la niñez sin reconocer que las tareas de cuidado van más allá. Las mujeres no solo cuidan a niños y niñas sino tambien a adultos mayores, personas con discapacidad, asumen el cuidado del hogar, entre otras tareas. De esta manera, el reconocimiento del cuidado como derecho es fundamental para garantizar mejores condiciones laborales y, en general, de igualdad para las mujeres. De esta manera, la ampliación de la cláusula de igualdad debe ir de la mano del reconocimiento del “cuidado” como un derecho.

  • Más allá de las “cuotas”: el lugar de las mujeres

En este punto resulta relevante la experiencia Argentina. En el año 2002 se sancionó la ley 25.674, llamada “Ley de Cupo Sindical” que establece la obligación de incluir al menos un 30% de mujeres cuando el número de mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el total de los trabajadores afiliados al sindicato tanto en la estructura sindical como en las unidades de negociación de los convenios colectivos de trabajo. Sin embargo, esta norma ha sido de difícil cumplimiento. Entre otras cuestiones por: a) la existencia de actividades sumamente masculinizadas (construcción, metalúrgica etc); b) por la existencia de trabajos donde se verifica una sobre representación de mujeres pero que, en general, pertenencen a la economía informal (por ejemplo, trabajadoras de casas particulares, trabajadoras de empresas textiles) y, principalmente, c) por las tareas de cuidado que siguen recayendo fuertemente sobre las mujeres que consumen gran parte del tiempo.

Además, d) es posible notar que aún en aquellos casos en que se cumple con la cuota es necesario preguntarse por los espacios que ocupan las mujeres.[9] De esta manera, resulta relevante no solo garantizar ciertos espacios para las mujeres (y otros colectivos) sino también garantizar que sean espacios no estereotipados.

Conclusión

Una Constitución igualitaria requiere, sin duda, incluir una cláusula de igualdad robusta que reconozca la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran ciertos grupos. En particular, en lo que refiere a los derechos de las mujeres en el ámbito laboral es además fundamental que sean adoptadas políticas de carácter estructural que permitan y garanticen el ingreso de las mujeres al mercado formal y registrado de trabajo, y que al mismo tiempo, den cuenta de la situación actual de desigualdad para paliar los efectos negativos de una distribución diferenciada de los trabajos que afecta los derechos de las mujeres. Para esto el reconocimiento del “cuidado” como un derecho es fundamental.

Asimismo, algo que deja bien en claro la Corte en esta OC es que la limitación a la libertad de asociación a fin de garantizar mayor presencia de mujeres u otros colectivos en ciertos espacios no atenta contra la libertad sindical. Esto es relevante también para la consideración de otros derechos, como la libertad de asociación,[10] la libertad de expresión,[11] la autonomía universitaria,[12] entre otras. Aquí, creo, hay otro punto de especial consideración a tener en cuenta para una Constitución igualitaria. Los derechos pueden ser limitados para garantizar mejores condiciones de igualdad para ciertos grupos.

Estas son algunas reflexiones que permitirán avanzar en el debate sobre el principio de igualdad poniendo en jaque fuertemente el rol de cuidado que las mujeres llevan adelante como asimismo los espacios que sus voces llegan a ocupar.


[1] Siguiendo los estándares que ha establecido la Corte IDH. Al respecto v. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas) y sus ampliaciones en Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana De Derechos Humanos Nº 14: Igualdad y No Discriminación disponible en https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf

[2] Corresponde destacar que esta opinión consultiva se llevó a cabo después de un proceso de apertura a recibir amicus curiae y de audiencias públicas en las cuales participaron varios Estados de la región, organizaciones de la sociedad civil, representante de empresas, representantes de trabajadores y trabajadoras, académicos/as, entre otras.

[3] En el ámbito argentino v. Ronconi, L./ Ramallo, M. (Coord.) Género y Derecho Publico Local, Thomson Reuters/ Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2021.

[4] Para el año 2019, 647 millones de mujeres en edad de trabajar se encontraban fuera del mercado laboral formal debido a las responsabilidades familiares. A su vez, las mujeres ven reducidas sus opciones de inserción en el ámbito del mercado laboral formal, o tienen trabajos por menores salarios y en peores condiciones o por menos horas semanales. Estos factores agravan la división sexual del trabajo, inciden en la segregación ocupacional y aumentan la brecha salarial entre varones y mujeres. Conf. Oficina Internacional del Trabajo (OIT), “El trabajo de cuidados y los trabajadores del cuidado para un futuro con trabajo decente”, Ginebra, 2019. Disponible en https://www.ilo.org/global/topics/care-economy/care-for-fow/lang–es/index.htm.

[5] Desde el MESECVI sostienen que “Tanto la OIT como confederaciones sindicales han reconocido que existe una desproporción entre el número de mujeres afiliadas y de mujeres dirigentes sindicales en puestos de decisión, con una tasa de representación promedio en los órganos de toma de decisiones de apenas 28% a nivel mundial …y 30% en Latinoamérica…” Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI) / Comisión Interamericana de Mujeres, “La participación de las mujeres en el ámbito sindical desde un enfoque de derechos humanos y con perspectiva de género” OEA/Ser.L/II.6.28, p. 18.

[6] Este Convenio tiene pocas ratificaciones. En la región solo 3 países lo han ratificado.

[7] En línea por ejemplo, con la reciente sentencia de la Corte IDH en el “Caso empleados de la fábrica de fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares vs. Brasil. Sentencia de 15 de julio de 2020 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)

[8] Pautassi, L. “El cuidado como derecho. Un camino virtuoso, un desafío inmediato” en Revista de la Facultad de Derecho de México Tomo LXVIII, Número 272, Septiembre -Diciembre 2018.

[9] Al respecto v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Arg), Subsecretaría de Políticas, Estadísticas y Estudios Laborales- Dirección de Estudios de Relaciones del Trabajo Informe La Participación Femenina en las Comisiones Directivas de las organizaciones sindicales, abril 2016.

[10] Sobre las cuotas en el ámbito privado en argentina v. Ronconi, L. “¿Tomarnos en serio la igualdad? Algunas reflexiones sobre el establecimiento de acciones positivas en Argentina” en Revista Direito Público (RDP) del Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), Brasilia, Volume 18, n. 97, 701-718, jan./fev. 2021.

[11] Sobre posibles limites a la libertad de expresión desde un argumento de igualdad v. Ronconi, L./ Schuster, A. El derecho a la libertad de expresión de las mujeres en espacios universitarios. El caso de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires” en Revista de Derecho de la Universidad de Valdivia, Vol. XXXIV – Nº 2 – Diciembre 2021.

[12] CIDH, Principios sobre libertad académica y autonomía universitaria, disponibles en https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Principios_Libertad_Academica.pdf

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