El derecho está en deuda con los pueblos originarios

Prof. Dr. Joan Ramos Toledano
Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona. Académico del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de La Frontera. Temuco, Chile

El título de estas líneas puede parecer lejano a lo que se entiende por un texto de doctrina u opinión jurídica. Sin embargo, el derecho debería ser —o, al menos, usarse— herramienta de transformación social, elemento de protección de los más desprotegidos. En definitiva, debería poder articularse como mecanismo de vertebración de sociedades distintas, plurales, de forma que el individualismo, tan presente en lo económico, y con hegemonía a lo largo y ancho de nuestro territorio, no opaque toda posibilidad de solidaridad y fraternidad entre pueblos.

En este sentido, los países de Latinoamérica cuentan, en mayor o menor medida, con la presencia de población perteneciente a pueblos indígenas. Estos países, en general, han tenido que adaptar sus constituciones y normativa legal a la realidad plurinacional presente en sus territorios. Los reconocimientos sobre tierras, conceptos normativos distintos, plurinacionalidad, multiétnicos o multiculturales —por tratar de abarcar todos los espectros posibles— están presentes en los diversos cuerpos normativos latinoamericanos. El objetivo de estos planteamientos, en definitiva, es tratar de dar encaje, mediante el derecho, a sus realidades históricas, sociales y culturales. También ofrecer el merecido reconocimiento a la dura realidad que los pueblos originarios han vivido en sus territorios, sometidos a distintas situaciones de colonización, con momentos históricos o grados de intensidad diferentes, pero siempre perniciosas para sus realidades sociales y para el imaginario colectivo de estos pueblos.

No es posible desconocer que, desde esta perspectiva, en Chile se produce una cierta anomalía si lo comparamos con otros estados de su entorno. Desde la (mal)llamada pacificación de la Araucanía hasta una Constitución que no reconoce la evidente realidad plurinacional y pluricultural del territorio, la situación jurídica de Chile permite afirmar que tenemos un cuerpo normativo en clara deuda con los pueblos originarios. Al respecto, es preciso recordar que el derecho es el lenguaje del Estado, y por tanto la expresión última de articulación de las decisiones que toman las distintas y los distintos gobernantes y dirigentes políticos.

Sirva como ejemplo, a este respecto, lo siguiente: es de sobra conocida la importante (por su vínculo con la memoria colectiva, pero también por su calidad artística) producción literaria del pueblo mapuche. Algunas de las expresiones literarias mapuche se encuentran íntimamente vinculadas con formas de transmitir ideas, sentimientos, aprendizaje o imágenes como los ül o los epeu. Éstos se encuentran íntimamente vinculados a un proceso de desarrollo colectivo que se ha venido produciendo generación tras generación, desde antes del proceso de colonización española, y cuya transmisión era eminentemente oral. Debido a su carácter colectivo, algunas de estas expresiones literarias no son consideradas como individualizables. Es decir, no encajan bien con una lógica —de tradición europea— en la que el creador o la creadora sea un único individuo, sino que se consideran pertenecientes a todo el conjunto de la comunidad. Son, en definitiva, memoria colectiva.

El derecho que regula este tipo de producciones artísticas es el derecho de autor (o propiedad intelectual), cuyos estándares de protección vienen determinados por la Organización Mundial del Comercio y los denominados ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio). Se trata de una normativa muy parecida en muchos países del mundo, y que tiene en origen la similar regulación de la propiedad intelectual con la propiedad privada burguesa, pues se trata de una normativa con origen y desarrollo en los siglos XVIII y XIX. Por tanto, una normativa que en ningún caso permite una regulación que acoja las formas de entender la creación y difusión artística como la mencionada respecto del pueblo mapuche.

Esto es, por último, un ejemplo aplicable (en otros ámbitos relevantes para la vida social y cultural) a los pueblos originarios del Estado chileno, además de ser una constante respecto de muchos otros pueblos indígenas alrededor del mundo. Un ejemplo, sin embargo, que ejemplifica la necesidad de adaptar las normativas occidentales (u occidentalizadas) a las realidades socioculturales, históricas y políticas de cada país. Como se decía al principio, una oportunidad, en suma, para utilizar el derecho no como herramienta de imposición, sino como mecanismo de transformación y vertebración de nuestras sociedades contemporáneas.

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