EL ABANDONO DE PROCEDIMIENTO ANTE EL ARTÍCULO 12 DE LA LEY Nº 21.226.

CRISTÓBAL BARDALES RIOSECO.

Abogado. Director de Iusta Causa. Premio Universidad UCSC otorgado al mejor egresado de su generación año 2017.

Por medio del presente, buscamos expresar ciertas ideas que han ido aflorando con el pasar del tiempo desde la entrada en vigencia de la ley Nº21.379 que vino a modificar a la ley Nº 21.226.

Tal y como lo señala el título, son ideas nacidas en la reflexión del período de prueba y su relación con el abandono de procedimiento. El anhelo de este artículo es incentivar la discusión con respecto a un escenario determinado de abandono de procedimiento, escenario que se puede verificar desde el día dos de abril del presente año. Para ello, esta columna estará divida en 2 secciones, la primera abordará someramente las principales hipótesis de abandono de procedimiento ante el derogado artículo 6 y actual artículo 12, ambos de la ley 21.226 y en la segunda, abordaremos con mayor detalle el escenario objeto de la presente columna a efectos de lograr su principal objetivo, que es el incentivar la discusión/reflexión en torno a la temática propuesta.

I HIPÓTESIS DE ABANDONO DE PROCEDIMIENTO ANTE LA ACTUAL LEY 21.226

Debemos tener presente que lo abordado siempre tendrá relación: 1.- Con juicios civiles y 2.- Con el período de prueba, es decir, debe existir en el procedimiento la resolución que recibe la causa o algún incidente a prueba.

Igualmente, debemos recordar que el derogado artículo 6º de la ley 21.226 vino en suspender el procedimiento en aquellas causas en que el término probatorio hubiere comenzado, ya sea que hubiere principiado en el período de vigencia de dicha ley (última notificación a las partes del auto de prueba o notificación de la resolución que falla la reposición contra dicha resolución, dentro del período de vigencia de la normativa citada) o que a la entrada en vigor de ella, el probatorio hubiere estado corriendo y, finalmente, tener presente que dicho artículo fue derogado por la ley 21.397, la cual también agregó a la ley 21.226 el artículo 12. Este artículo estableció la reanudación del término probatorio previa notificación de la resolución recaída en la petición de parte. Para finalizar, el inciso tercero de este artículo señala que para efectos del abandono de procedimiento, no se contabilizará el tiempo en que hubiere estado suspendido el término probatorio por aplicación del derogado artículo 6 o por cualquiera otra causal producto de la pandemia. Nuestra columna sólo abordará la suspensión derivada por la aplicación del derogado artículo 6 y no la fórmula abierta de “cualquiera otra causal”.Teniendo presente lo expuesto, abordaremos los siguientes escenarios:

  1. Se recibió la causa a prueba, pero no se ha notificado el auto de prueba a las partes.
  2. Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio y no se ha pedido la reanudación de este.
  3. Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio, luego se pidió la reanudación del mismo y se notificó.
  4. Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio, luego se pidió la reanudación de este y no se notificó.

I.a) Se recibió la causa a prueba, pero no se ha notificado el auto de prueba a las partes.

En este escenario, en principio, no habría mucho que decir con respecto a la aplicación del abandono del procedimiento, por cuanto la última resolución recaída en una gestión útil será la resolución que recibió la causa a prueba y, frente a ella, la única forma de dar curso progresivo a los autos es la notificación de la misma a las partes del proceso, por consiguiente, dictado el auto de prueba, ya sea con anterioridad a la ley 21.226 o durante la vigencia de la misma, el hecho de no haberla notificado a las partes en el transcurso de 6 meses desde la dictación de la misma, haría procedente la sanción del abandono.

Debemos ser tajantes en señalar que no tiene aplicación en este supuesto la suspensión regulada en el derogado artículo 6 ya referido, ello por cuanto dicha suspensión legal tiene como supuesto de base el inicio del término probatorio en el juicio, cuestión que implica la notificación de la interlocutoria de prueba a las partes, es por ello que consideramos que su aplicación en este caso no corresponde, ergo, no existiría fundamento alguno para rechazar este incidente, con la salvedad de aquella peligrosa cláusula genérica consagrada en el artículo 12 “por cualquiera otra causal producto de la pandemia”, peligrosidad que no es asunto de esta columna.

Ahora bien, no podemos ignorar que en ciertos juicios en que se ha pedido al tribunal que acoja la petición de declarar abandonado el procedimiento, la parte demandante para evitar dicha

declaración, ha sostenido como argumento lo inane de la notificación mientras estaba en vigor el artículo 6º, ello por cuanto a la notificación del auto de prueba no se daría curso a los autos, pues el término probatorio propiamente tal no iniciaría. Este planteamiento fue acogido y respaldado por una sala de I. Corte de Apelaciones de Concepción en autos 1999-2020, que conoció de la apelación del demandado en contra de la resolución que rechazó el incidente de abandono del procedimiento. El tribunal de alzada confirmó la resolución apelada y en el considerando cuarto indicó: “4.- El abandono del procedimiento, en tanto, constituye una sanción al actor negligente en la satisfacción de aquella carga procesal, de modo que sólo en el caso que aquella inactividad importe una efectiva insatisfacción de tal carga procesal puede, eventualmente, ser sancionado con la perención del procedimiento. En este caso, es claro que transcurrió el plazo o inactividad que señala el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en el motivo 2° precedente, pero es manifiesto que aún de mediar la actividad necesaria del actor para cumplir con dicha carga procesal, la misma resulta inane, toda vez que el término probatorio, por expresa disposición del artículo 6 de la ley N 21226, se suspenderá hasta el vencimiento de los diez días hábiles posteriores al cese del estado de excepción constitucional vigente; de modo que no se advierte la eficiencia, más allá de lo meramente formal, de la notificación en que se sustenta el artículo propuesto por la defensa del demandado, por lo que la sentencia en revisión ser confirmada.” Señalamos y valoramos, que hubo voto disidente del abogado integrante, profesor Carlos Céspedes.

Lo transcrito también ha sido compartido por la I. Corte de Apelaciones de Rancagua en causa rol 599-2021. Al respecto, manifestamos nuestra disconformidad con lo resuelto, por cuanto, la judicatura no puede calificar de útil o inútil una gestión cuando el propio legislador le ha brindado un efecto, en otras palabras, la apreciación del juez de instancia con respecto a si una gestión es útil o no, siempre procederá cuando sea interpretable el hecho de su utilidad al proceso, y es precisamente dicha calidad de “interpretable” la que no detenta la notificación que es conducente al inicio del término probatorio, pues el legislador le brindó una finalidad y es que, sólo procedía la suspensión del derogado artículo 6 en la medida que hubiere iniciado el término probatorio, cosa que sólo podía ocurrir con la notificación del auto de prueba. De conformidad al artículo 12, el tiempo que no es procedente computar para la declaración del abandono del procedimiento es aquél en que el juicio hubiere estado paralizado por la aplicación del artículo 6, luego, no existe fundamentación legal a este período que la judicatura decidió no computar para el abandono de procedimiento, pues no hubo inicio del término probatorio ni se alegaron causas

imputables a la pandemia. Acá vemos los riesgos del activismo judicial y como se omite absolutamente el Derecho del demandado a un procedimiento racional, breve y justo.

I.b) Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio y no se ha pedido la reanudación de este.

Para este escenario debemos recordar que la ley 21.397 que modificó a la ley 21.226, entró en vigencia el día 01 de octubre del año 2021, por consiguiente, ese día fue el primero en el cual las partes podían pedir la reanudación del término probatorio, ello fundado en que la suspensión del mismo, habiéndose derogado el artículo 6, ya no era una suspensión legal, sino una suspensión mantenida por la inactividad de las partes, inactividad manifestada en el no ejercicio de la carga procesal que creó aquella ley, esto es, la petición de reanudación del procedimiento y posterior notificación de la resolución recaída en ella.

En efecto el artículo 12 de la ley 21.226, que entró en vigor el primero de octubre del año pasado, indica: Artículo 12.- Los términos probatorios que durante la vigencia del artículo 6 se hubieren suspendido por disposición de dicha norma, se reanudarán, a petición de parte, desde la fecha en que se notifique la resolución que acoja la solicitud, extendiéndose por el tiempo que corresponda de conformidad a las reglas generales.

¿Por qué es importante abordar el fundamento de la suspensión del término probatorio? La razón está en el cómputo del plazo para la solicitud de declaración del abandono de procedimiento, ello por cuanto el propio artículo citado, en su inciso cuarto, indica “Para efectos de lo dispuesto en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, no se contabilizará el tiempo en que el juicio hubiere estado paralizado por disposición del artículo 6, ergo, sí se contabiliza el tiempo en que el juicio hubiere estado paralizado con posterioridad a la derogación del artículo 6º.

Entonces, concordando lo dicho en ambos párrafos, el tiempo en que hubiere estado suspendido el término probatorio (por la aplicación del artículo 6) desde el 1º de octubre del año 2021 sí debe ser contabilizado para el cómputo del plazo de declaración del abandono de procedimiento, ello por cuanto la suspensión tiene como única causa la inactividad de la parte interesada en su reanudación, quien tiene la carga de solicitarla, y decimos carga porque efectivamente su no ejercicio trae aparejado un perjuicio procesal, que sería el abandono del

procedimiento. Por consiguiente, la no solicitud de reanudación del procedimiento al día 02 de abril del 2022 (6 meses desde la entrada en vigencia de la ley 21.397) o su solicitud con posterioridad a dicha fecha, debiese ser causal suficiente para que se acoja el incidente de abandono del procedimiento.

Señalamos igualmente que existe una discusión con respecto a si efectivamente el plazo para formular el incidente, se contabiliza desde el 01 de octubre de 2021 o desde el 01 de diciembre del mismo año. Tal y como ya se ha evidenciado, somos partidarios de contabilizar desde el mes de octubre, postura que es la mayoritaria. Esta problemática y otras no mencionadas en este columna son mencionadas por el profesor Óscar Silva Álvarez, en un reciente artículo publicado en el mercurio legal, con fecha 24 de junio del presente año.

I.c) Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio, luego se pidió la reanudación de este y se notificó.

En este escenario no es mucho lo que podamos aportar, siempre y cuando se hubiere verificado íntegramente antes del 01 de abril del presente año.

Decimos que no podemos aportar, por cuanto, al haberse reanudado el término probatorio, será está considerada como la última gestión útil. Sólo nos permitimos en este acápite el reafirmar que para la reanudación del probatorio son requisitos copulativos la resolución que acoge la solicitud, como la notificación de ésta a las partes. Sin notificación no hay reanudación y así expresamente está regulado.

I.d) Se recibió la causa a prueba, se notificó dicha resolución, se suspendió el término probatorio, luego se pidió la reanudación de este y no se notificó.

Esta es la hipótesis principal que abordaremos en la siguiente sección de este comentario, queremos señalar que el supuesto base es que, se hubiere solicitado la reanudación del término probatorio dentro de los 6 meses posteriores a la entrada en vigencia de la ley 21.394, pero, la resolución que acoge dicha petición no sea notificada a las partes, por consiguiente y de conformidad al artículo 12 de la ley 21.226 es un hecho el que probatorio no ha sido reanudado y es precisamente esta conclusión, la que nos ha invitado a pensar en torno al concepto de gestión

útil y como, adelantando nuestra conclusión, en este supuesto sería procedente la declaración de abandono del procedimiento.

II PROCEDENCIA DEL ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO ANTE LA NO NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE ACCEDE A LA REANUDACIÓN DEL TÉRMINO PROBATORIO.

Como ya adelantamos, la premisa de esta sección es el hecho que la única forma de reanudar el término probatorio, que es la gestión útil a realizar, es mediante la notificación de la resolución que da lugar a ella. Antes de la notificación el término probatorio continúa suspendido y esta paralización es sólo por la inacción de la parte interesada.

El escenario que abordaremos es aquél en que el término probatorio, pese a existir resolución favorable, no ha sido reanudado por la omisión de la notificación dentro del plazo de 6 meses contados desde el establecimiento de dicha carga, mediante la ley 21.394. Es decir, creemos en la procedencia del abandono del procedimiento en todas aquellas causas en que, pese a existir resolución que da lugar a la solicitud de reanudación, ella no ha sido notificada al día dos de abril del presente año.

Los fundamentos son los siguientes:

  1. La especialidad del artículo 12 de la ley 21.226 con respecto al artículo 152 y siguientes del código de procedimiento civil, para efectos del cómputo del plazo.
  2. El concepto de gestión útil. Un resultado y no un medio.

II.a)  La especialidad del artículo 12 de la ley 21.226 con respecto al artículo 152 y siguientes del código de procedimiento civil, para efectos del cómputo del plazo.

El primer fundamento, es sin dudas, el más complejo de tratar. En efecto, lo que se sostiene por la presente columna es que la estructura clásica o típica del abandono del procedimiento regulado en los artículos 152 y siguientes del código de procedimiento civil no es compatible con lo señalado en el artículo 12 de la ley 21.226, por cuanto la lógica en cada normativa es distinta y en dicha colisión habrá que aplicar preferentemente la ley 21.226 en aquello que exista contradictoriedad con lo regulado en el estatuto procedimental civil genérico.

Sostenemos que existe una incompatibilidad, pues el abandono del procedimiento en nuestro CPC está pensado en la dinámica de que el juez dicta de oficio las resoluciones que dan curso progresivo a los autos, esto es, el traslado a la demanda, la interlocutoria que falla las excepciones dilatorias o la que recibe la causa a prueba, la que cita a oír sentencia, el llamado a conciliación, entre otras, que si bien pueden ser pedidas por la parte, ello no quita bajo ningún respecto el hecho de que son resoluciones que el juez debe dictar por mandato del legislador, sin que exista en su no dictación inactividad alguna de las partes y, por consiguiente, sin que el período en que el juez no hubiere dictado la respectiva resolución constituya un tiempo imputable al cómputo del plazo necesario para la declaración del abandono del procedimiento, pues, no hay reproche al actor, sólo al juez. Un claro ejemplo de lo dicho lo encontramos en el artículo 311 del cpc. Para mayor concreción, recordemos que lo expuesto en este primer fundamento es que el abandono de procedimiento del cpc se construye sobre una dinámica ordenada por el legislador, la cual consiste en que el juez dicta, de oficio, las resoluciones conducentes a dar curso progresivo a los autos, sin que las partes deban pedirlo, pero, que una vez dictadas implican una carga para la parte interesada y el no cumplimiento de aquella, dentro del periodo de 6 meses contados desde la resolución que la ordenó, dará lugar a la sanción de que trata esta columna. Usualmente, dicha carga se traduce en practicar una notificación, así lo es con el llamado a conciliación, el término probatorio, la notificación de sentencia definitiva, entre otras.

Habiendo dicho eso, abordemos el artículo 311 que ha dado lugar a diversos fallos que acogen precisamente el incidente especial en estudio. El supuesto de dicho artículo es que, “De la contestación se comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de la réplica al demandado por igual término” y es uno de los artículos en que mejor se evidencia la lógica expuesta previamente, ello por cuanto el tribunal brindará los traslados en la medida que se evacuen los trámites respectivos por las partes, así las cosas, si el tribunal proveyendo la contestación a la demanda, brinda traslado al actor para que evacúe la réplica y este no lo hace, el tribunal no tiene la carga de tener por evacuada en rebeldía y conferir traslado para la dúplica, por consiguiente, todo tiempo que transcurra desde la resolución que confirió traslado para la réplica hasta que se dé curso progresivo a los autos, debe ser contabilizado para efectos del cómputo de los 6 meses del artículo 152, y efectivamente así se ha resuelto.

Lo dicho contrasta con lo regulado en el artículo 12, por cuanto la letra misma precisa en que la resolución que constituye una etapa de la reanudación del procedimiento, es dictada a petición de parte, cuestión ajena a la lógica expuesta. Mientras la parte no pida la reanudación, el

tribunal está impedido de decretarla, por consiguiente, queda al arbitrio del litigante el hecho de que la resolución sea o no dictada, luego, esa facultad implica la responsabilidad de ejercerla en tiempo y forma.

La diferencia expuesta debiese repercutir en el cómputo del plazo de 6 meses ya señalado, pues, en la lógica del código de procedimiento civil, aquél se cuenta desde una resolución judicial, por cuanto (y acorde lo expuesto) de ella nacerá la carga para la parte interesada, en otras palabras, ese plazo se justifica en que la lógica del código de procedimiento civil es, primero la resolución judicial y luego el despliegue procesal de la parte interesada, en una relación de causa-efecto. En cambio, la relación causa-efecto es distinta en la ley 21.226, en primer lugar va el despliegue procesal, y la causa de este ya no es una resolución judicial, sino que es la ley, pues ella ha creado esta carga y ha impuesto el impulso procesal a la parte interesada, y la consecuencia o efecto del ejercicio de dicha carga no culmina en la dictación de la resolución que accede a la petición, sino que en la notificación de aquella, por consiguiente y como se puede ver, la resolución juega un rol intermedio.

Entonces, si en el artículo 152 el plazo se cuenta desde la resolución judicial por cuanto de ella nace la carga y, se ha evidenciado que ello no ocurre en el artículo 12 de la ley 21.226, es lógico establecer que el plazo no debiese contabilizarse desde el mismo punto de inicio. Es por lo dicho que consideramos que se debe computar el plazo desde el día 01 de octubre del año 2021 pese la existencia de una resolución que accede a la reanudación del término probatorio.

Si contrastamos la situación del artículo 12, con el mencionado artículo 311 del cpc, se hace palpable que por la resolución que brinda el traslado, cambia el estado procesal de la causa, así, se pasa de etapa de contestación a etapa de réplica o de esta a la de dúplica, en cambio, por la resolución recaída en la petición de reanudación no se avanza, no hay curso a los autos, no hay gestión útil.

II.b)  El concepto de gestión útil. Un resultado y no un medio.

Que la expresión “diligencias útiles” encuentra en nuestra jurisprudencia a lo menos dos formas de concebir lo que debemos entender por ellas. “Una primera concepción, que podríamos denominar restringida, en cuya virtud una diligencia es útil en la medida que signifique un avance efectivo del proceso hacia la decisión final, esto es, que permita hacer progresar el juicio a etapas más avanzadas. Esta concepción reposa en la idea de que el proceso no es sino una sucesión de

actos en el tiempo, es decir, un conjunto de actos vinculados entre sí con una determinada finalidad, de modo que cada uno de esos actos es presupuesto del siguiente y consecuencia del anterior, dando origen al procedimiento que es la forma o manera como se ordena formalmente el proceso. Así las cosas, conforme a este entendimiento una gestión tendrá utilidad en la medida que signifique un avance concreto en la secuencia procedimental diseñada por el legislador. Según otra tesis que, por oposición a la anterior, podría calificarse como amplia, la utilidad de una gestión del proceso debe extraerse de la gestión en sí misma considerada, con independencia de que concretamente permita el avance del proceso hacia una etapa siguiente. Por consiguiente, según esta segunda comprensión, una gestión puede calificarse de útil dependiendo del valor intrínseco del acto procesal, en cuanto éste sea admisible, fundado e idóneo para fin perseguido. Por el contrario, un acto procesal inútil es aquel que carece de provecho o que no reporta beneficio alguno para el proceso.” (Comentario De Jurisprudencia Gestiones Útiles En El Abandono Del Procedimiento, Gonzalo Cortez Matcovich). La cita evidencia que evidente claridad las poturas existentes en torno al título de este apartado, y nosotros, pese a ser la postura minoritaria, adscribimos a la concepción restringida de gestión útil y es por ello que no consideramos a la resolución que admite la reanudación del probatorio, por cuanto ella no implica la reanudación propiamente tal, de hecho, sigue vigente la suspensión con posterioridad a su dictación.

Los riesgos de participar de la visión amplia del concepto “diligencia útil” son fáciles de apreciar en la jurisprudencia mayoritaria de la Excma. Corte Suprema. Así, nuestro máximo tribunal, fundado en dicha concepción, ha llegado al extremo de mantener vigente un juicio en el cual, con fecha 22 de abril del año 2019 se citó a las partes a audiencia de conciliación, luego, con fecha 22 de octubre del mismo año el demandante se notificó de dicho llamado y, finalmente, un año después de dictada esta resolución, es decir, un 22 de abril del 2020, aquella fue notificada a la demandada (6 meses justos entre cada “gestión). Lógicamente, la demandada dedujo incidente de abandono de procedimiento, el cual fue acogido en primera y segunda instancia, pues el juicio estuvo un año sin avanzar de estadio procesal, sin embargo, nuestro la Excma Corte Suprema en fallo de casación fondo, en causa rol 131.735-2020, (en votación dividida, los abogados integrantes fueron la disidencia) casó la sentencia de segunda instancia, y revocó la de primera en el sentido de rechazar el incidente de abandono, por cuanto “Que, en este contexto, corresponde destacar que, como la notificación del llamado a conciliación a todas las partes de un juicio resulta necesaria para el correcto desarrollo de trámite esencial, la practicada a una de ellas – como en la especie, a la demandante – debe ser calificada de útil, pues unida a la que debe efectuarse a la

contraparte genera el referido efecto y, por consiguiente, resulta eficaz para hacer avanzar la causa a su siguiente estado procesal.” (Considerando noveno del fallo de casación). Es preocupante, por decir lo menos, lo resuelto. Reiteramos lo dicho previamente, la visión amplia del concepto “diligencia útil” nos acerca a grandes riesgos, imaginemos que en el caso anterior, en vez de ser sólo un demandado fueran 3 o 5 que no obrarán por medio de mandatario común, ¿Cuanto tiempo podría estar paralizado el juicio sólo en notificaciones? ¿Sería justo para los demandados?

¿Es un procedimiento racional? Es por todo lo dicho, que consideramos aplicable la sanción del abandono del procedimiento a aquél litigante que no ha notificado al primero de abril del presente año, la resolución recaída en su petición de reanudación del término probatorio.

Independiente de si se adhiere o no a lo que hemos expuesto, creemos que el punto común mínimo debiese ser la preocupación por diseñar al abandono de procedimiento como la genuina sanción que es, teniendo en consideración el interés del demandante (como se ha hecho hasta la fecha) pero también, el Derecho del demandado a un procedimiento racional y justo, cuestión que se opone a una prolongación negligente del mismo.

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