CONFLICTO A FLOR DE PIEL: EL DILEMA DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LOS TATUAJES

JOAQUIN FERRADA LOAIZA.

Abogado Universidad de Concepción. Candidato a Magister en Derecho Privado de la misma casa de estudio. Miembro colaborador de Iusta Causa.

El 17 de julio se celebra el día internacional del tatuaje, en este artículo se busca abordar un breve analisis del contenido jurídico de este arte. Así , ya en el 2017, un estudio realizado en chile por GFK Adimark, indicaba que el 17% de las personas mayores de 15 años y un 38% de las personas entre 25 y 34 años tendrían al menos un tatuaje, este estudio demostró que la normalización y masificación de arte en piel ha ido y va en un aumento sostenido y estable. Lo anterior a significado que la tinta de mucho de qué hablar, en ámbitos laborales, educacionales, políticos, entre otros. Como es de esperarse, el derecho no ha estado ajeno a esta discusión, así fueron surgiendo diversas preguntas y discusiones en torno a este arte de la modificación corporal y una de ellas es sobre la titularidad de los Derechos de Autor (DDA indistintamente) sobre el tatuaje, tanta importancia ha ido obteniendo este debate que incluso personajes como Mike Tyson y Lebrón James se han visto involucrados en disputas sobre esta materia.

Previo al centro de nuestro tema debemos despejar es que es lo protegido en esta materia, en primer lugar, tenemos las ideas que pueden surgir del cliente (o tatuado) por su parte o al conversar y discutir el diseño que planea hacerse con el prestador del servicio (o tatuador). Descartamos que exista alguna protección sobre este punto inicial, dado que el artículo 1 de la ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual y los principios de los derechos de autor dejan claro que no protegen ideas, a contrario sensu, lo protegido son creaciones plasmadas y materializadas por alguna vía perceptible por los sentidos.

En un segundo punto o “paso” hacia el tatuaje, tenemos el boceto que se desarrolle, esta sería la materialización de las ideas indicadas en el párrafo anterior, en cada caso, de provenir únicamente del cliente o un tercero sería este el titular de los derechos de autor sobre el boceto. En caso de originarse de una conversación y planificación entre tatuador y tatuado estaríamos dentro de la figura de obra en colaboración, según los términos del artículo 5° letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual. El ultimo supuesto, es simplemente que el tatuador proporcione un diseño realizado y planeado completamente por él, aquí este será propietario único, de los DDA sobre el boceto realizado, salvo que opere de por medio un contrato de cesión de derechos.

Ahora bien, manteniéndonos en el último supuesto y ya finalizados los preparativos, llegando la hora de la tinta, o más técnicamente de la fijación del boceto, corresponde abordar de qué forma y quien pasa a ser dueño de los DDA sobre el tatuaje en sí, diferenciándolo como se dijo, del diseño de este. Tal materia ha dado alguna discusión, primero por tratarse de una expresión artística y por otro lado por desarrollarse sobre el cuerpo humano con un carácter permanente.

Al tratarse de un trabajo realizado en el cuerpo humano de forma perpetua, sin perjuicio de los procedimientos existentes para la eliminación de tatuajes, el diseño del artista pasa a ser parte integra del cuerpo e identidad de su cliente. Al no ser comerciables ni el cuerpo, ni la identidad de las personas, no se vislumbra posibilidad de que el tatuador le pueda limitar en modo alguno al tatuado el uso, exhibición o fijación por otros medios del tatuaje que tiene ya plasmado en su piel. Además, bien podría entenderse que, como el objeto del negocio es la realización de una modificación corporal, a priori el artista se muestra conforme con renunciar a estos derechos para ante su cliente.

Suerte distinta corre el diseño del tatuaje, toda vez que, si bien el tatuaje en si pertenece al cliente, el diseño es la manifestación artística de la persona, el cual se realiza en un primer momento como un boceto, trabajado y meditado por el tatuador, ya sea por medio de un dibujo en papel, en formato digital o directamente esbozándolo con lápices sobre la piel del tatuado, para finalmente fijar dicho arte sobre la piel del cliente.

Siguiendo este argumento, se ha demandado por vulneración a los DDA a terceros que han utilizado con fines comerciales los diseños de tatuajes. La legislación extranjera igualmente hace una revisión con la que concordamos en este punto, así a modo de ejemplo España, nación que, como la nuestra, se encuentra suscrita tanto al convenio de Berna, como el Roma sobre Propiedad Intelectual, no obstante parecer mostrar una normativa y dar una aplicación e interpretación distinta en esta materia, su ley de propiedad intelectual en el artículos 18 manifiesta que “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias.” y 56.1 “El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”, de la lectura de estas dos normas se puede desprender que el tatuado no es dueño del diseño tatuaje, debido a que este no constituye más que la fijación directa y permanente de la obra creada por el tatuador.

En la jurisprudencia extranjera existen igualmente algunos ejemplos, tanto de demandas de diseñadores contra empresas, tatuados contra empresas y tatuadores contra tatuados, así, en Francia: Roger Ladouceur vs Macado’s (2016) donde se demandó por el artista el uso de su diseño por una empresa de cafeterías, la cual habría encontrado el tatuaje en internet y decidido utilizarlo para una campaña publicitaria, como resulto de este juicio, la empresa fue condenada por el uso sin autorización de la obra. Por su parte en EE.UU.. Whitmill vs Warner Brothers (2011), en que, si bien el conflicto termino por acuerdo extrajudicial, la misma empresa reconoció sus amplias posibilidades de pérdida en juicio. En contra de lo sostenido, Solid Oak Sketches vs 2k Games y Take-Two Interactive (2020): Por la inserción de tatuajes de los personajes representados en un videojuego de baloncesto, aquí se falló a favor de las compañías demandadas, declarando el juez que el tamaño de los tatuajes exhibidos no es de relevancia y muestran un “minimis” (demasiado pequeño para preocuparse) además de darles una justificación por “uso justo”. Sin perjuicio del resultado del fallo, una relectura del mismo lleva a la conclusión de que, si el tatuaje hubiera sido “más visible” no estaríamos frente a un “minimis” por lo que el tribunal norte americano habría tomado otro camino y posiblemente procedería en condenar a la compañía de video juegos. Por otro lado, también los creadores del diseño han ido en búsqueda de justicia por el uso de sus obras, así, el artista Matthew Reed demando en el año 2005 a Nike y al jugador Rasheed Wallace por el uso de su diseño, tatuado en el jugador, en un anuncio publicitario de la marca, el cual comenzaba con una voz en off del jugador Wallace y mientras hablaba en la pantalla empezaba a aparecer el tatuaje del aclamado jugador. En este ultimo caso la justicia de EE. UU. fallo a favor del artista, declarando así, que la marca y jugador dieron uso del diseño a fines no autorizados.

Lo anterior si bien es del derecho comparado, parece completamente aplicable a nuestro sistema, toda vez que los principios en materia de Propiedad Intelectual en estos y este país, son similares, en virtud de los diversos tratados internacionales firmados por Chile en esta materia, como son el convenio de Berna y convenio de Roma.

Como manifestamos, el cliente es dueño del tatuaje, pero el tatuador lo es del diseño y por tanto, es quien debe mostrarse conforme y ser reconocido al momento de comercializar su expresión de arte, cualquiera sea la vía. La NBA incluso, después de estos conflictos, recomendó a sus jugadores que suscribieran un contrato con el tatuador donde este ultimo le cediera los derechos de cualquier uso y liberándolos así de posibles conflictos por la utilización de su tatuaje y diseño. Tal contrato de cesión de DDA es recomendable igualmente en nuestro país y especialmente a personas que pueden ver expuestos sus tatuajes por medios publicitarios o comerciales, como son figuras del mundo deportivo, farándula, etcétera, esto en atención a lo prescrito en el artículo 18 de la ley de Propiedad Intelectual, ya señalado previamente y evitando así un posible conflicto por el uso del tatuaje y diseño.

En definitiva, al analizar este tema va a ser necesario separar espacio temporalmente el proceso de diseño y tatuaje, a fin de revisar, en una primera etapa, a quien corresponde la autoría del diseño a realizar para determinar a quién le corresponden los DDA. Una vez analizado esto y ejecutado el tatuaje, debemos separar el tatuaje en sí, del diseño final del cual se hará, siendo los DDA del primero de estos, bajo todo respecto, propiedad del cliente y siendo el diseño propiedad de quien corresponda según lo explicado en este artículo.

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